PROPAGANDA ELEITORAL DE RUA, PROPAGANDA PELA INTERNET E AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DA LEI - Por Guilherme de Salles Gonçalves ~ Instituto de Direito Eleitoral de Rondônia

1 INTRODUÇÃO: DO NECESSÁRIO ENTENDIMENTO DA PROPAGANDA ELEITORAL COMO EXERCÍCIO DO DIREITO FUNDAMENTAL DE CONVENCIMENTO LÍCITO DO CANDIDATO

Quando se cogita da análise das já tradicionais modificações da legislação eleitoral brasileira, normalmente nos deparamos com análises que, apenas, se vinculam a uma hermenêutica literal, sem preocupar-se, contudo, com um estudo mais cuidadoso, sob o ponto de vista histórico e sistemático vinculado aos valores constitucionais essenciais, da legislação eleitoral. Sobretudo quando em exame o tema da Propaganda Eleitoral, ontologicamente polêmico, esse descuido metodológico pode levar a uma análise meramente subjetiva dos conteúdos legais que sofreram inovação e, especialmente, de suas conseqüências práticas. Tal circunstância, aliada à natural transitoriedade dos juízes que compõe a Justiça Eleitoral Brasileira e a apenas recente importância doutrinária que hoje possui o tema, pode redundar – como, em diversas situações, tem redundado – num processo de gravíssima insegurança jurídica para aqueles que disputam eleições e, mesmo, para os estudiosos do Direito Eleitoral.

Essa postura doutrinária mais literalista, por outro lado, combinada com a ressuscitada prática da casuística tradição brasileira da “lei para a eleição”[1], acaba por provocar análises que, ao centrar seu foco apenas em uma visão mais subjetiva da norma modificada, perdem por não buscar uma análise que tome em conta a específica natureza jurídica do instituto da propaganda eleitoral. E, sobretudo, sua importância para a consecução do bem jurídico fundamental do Direito Eleitoral, que é, justamente, o convencimento lícito do soberano popular, o eleitor.

Assim, desde logo importante ressaltar nossa base axiológico-jurídica para efetivar as análises pontuais sobre as modificações que a Lei 12.034/2009 introduziu nos institutos da Propaganda Eleitoral regulados pela Lei 9.504/97. E, nesse aspecto, explicitamos nosso entendimento, de há muito expressado, de que o direito de realização de propaganda eleitoral se reveste da natureza jurídica de direito fundamental intrínseco ao exercício dos direitos políticos em sentido constitucional. Isso especificamente dentro de uma visão filtrada constitucionalmente[2] de direito eleitoral, que exige o entendimento que o Direito Eleitoral tem como missão constitucional a regulação da democracia representativa vinculada a realização do seu bem jurídico essencial, da Proteção à Fidedignidade e Legitimidade do Voto[3]. E, assim, necessariamente e’ preciso constatar que o direito de realizar propaganda eleitoral é dotado de jusfundamentalidade. E, portanto, todas as espécies de restrições que se opõe ao seu pleno exercício – ainda que sob expressa e literal previsão legal – devem sofrer interpretação restritiva.

Nesse sentido, para a perfeita efetivação do princípio democrático através da democracia representativa – princípio fundante e essencial da República Federativa Brasileira[4] – indispensável que se busque a máxima eficácia das formas de convencimento lícito dos capacitados ao sufrágio ativo, fato que se dá, objetivamente, através da propaganda eleitoral. Isto significa compreender que, ao par de só ser admissível restringir as formas lícitas de propaganda através de lei federal, mesmo as restrições devem ser interpretadas combinando o princípio da máxima liberdade com a igualdade de oportunidades. Ou seja, só será admissível a restrição à máxima liberdade de convencimento – via de regra, pelo direito de realizar propaganda eleitoral – se tal restrição encontrar fundamento em outro princípio de mesma hierarquia e validade, o princípio da igualdade de oportunidades, em seus mais diversos desdobramentos. Mesmo porque, sobretudo numa sociedade como a brasileira dos nossos dias, essa igualdade de oportunidades jamais poderá caminhar no sentido de uma igualdade material, mas sim no estabelecimento de determinados conteúdos específicos proporcionais e razoáveis. Conforme leciona José Jairo Gomes, ao comentar o que denominou de princípios da propaganda política de (i) liberdade de expressão e comunicação; e (ii) igualdade ou isonomia:

(i) (….) a livre circulação de idéias é essencial à democracia. Sem ela, não floresce a criatividade, estorva-se o diálogo, ficam tolhidas as manifestações de inconformismo e insatisfação. Não se pode olvidar o papel histórico dessa liberdade na própria formação do Estado Democrático, na reivindicação de direitos fundamentais individuais e sociais, na expressão e afirmação de ideologias e religiões.(…) Note-se, todavia, que a liberdade em apreço não apresenta caráter absoluto. Em certas situações, admite-se sua limitação. Mas isso só é concebível em casos de evidente e reconhecida gravidade, de modo que na se imponha à sociedade mal maior que o perseguido. Deve haver sempre a ponderação dos interesses e valores em jogo.

(ii) (….) todos os interessado, inclusive partidos e coligações, devem ter iguais oportunidades para a veiculação de seus programas, pensamentos e propostas. A igualdade, aí, é meramente formal, não material, já que os maiores partidos contam com maioria no Parlamento e, conseqüentemente, detêm maior espaço na propaganda partidário-eleitoral. Ademais, não há uniformização de gasto nas campanhas eleitorais, o que permite que algumas sejam milionárias e outras franciscanas.[5]

Ocorre que essa compreensão subjetivista e literalista de normas de restrição do direito de fazer propaganda eleitoral acabaram, nas últimas eleições, por produzir fenômenos jurisprudenciais que, a pretexto de impor uma regulação rigorosa da eleição – normalmente calcada numa visão preconceituosa da política e dos políticos – acabou por produzir verdadeiras inversões de valores e absurdos jurídicos. Dentre vários fenômenos, lembramos dois casos que simbolizam essa tendência inconstitucional: (i) as multas por propaganda eleitoral fora de época aplicadas a veículos de comunicação tradicionais de São Paulo por regulares entrevistas feitas com os pré-candidatos a Prefeitura de São Paulo, no primeiro semestre de 2008; (ii) a portaria reguladora baixada por um Juiz de uma das Zonas Eleitorais de Curitiba para as eleições de 2008, que vinculava todas as formas de propaganda eleitoral de rua ao regramento municipal sobre propaganda comum, decisão que foi unanimemente revogada pelo Pleno do TRE do Paraná. Em comum nesses fenômenos verifica-se uma tendência de judicialização da política, onde o Poder Judiciário Eleitoral, mesmo que constitucionalmente capacitado a gerir o processo eleitoral e dotado de poder normativo, exacerba dessas suas funções e passa a atuar “preenchendo” espaços de regulação que, a rigor, só poderiam ocorrer pela atuação do legislador, legitimado constitucionalmente para tanto.

Além dessas situações, de todo insustentáveis, poder-se-ia, ainda, lembrar como manifestações em vigor (e mais legitimas, ainda que de constitucionalidade controversa) do fenômeno da judicialização da política a edição da Resolução da fidelidade partidária pelo TSE a partir de decisão do STF (Resolução 22.610/TSE), que, de fato e de direito, criou uma nova hipótese de perda de mandato, e a instituição, também mediante Resolução do TSE para as eleições de 2008, da “pena” de inelegibilidade por 4 anos pela rejeição de contas. E nos parece evidente que foi nesse ambiente que houve uma tentativa de reação legislativa a esse fenômeno de judicialização, que se concretizou pela aprovação da Lei 12.034/2009. Ou seja, o legislador do Congresso Nacional – parte relevante da classe política, atingida diretamente por esse ativismo excessivo – claramente buscou, com a Lei 12.034/2009, limitar esse excesso regulatório judicial. Como exemplos mais claros disso, importante citar a nova regulamentação relativo aos prazos judiciais para recursos de decisões de feitos de cassação de mandato com base no art. 41-A e 73 da Lei Eleitoral, que foram definidos em três dias modificando entendimento anterior do TSE[6], e a reformulação do dispositivo relativo aos efeitos da rejeição da contas para fins de inelegibilidade[7], restando expresso que apenas contas não apresentadas substanciam ambiente para negativa de certidão de quitação eleitoral – em direta reação a Resolução que assim havia inovado, em 2008, ao criar inelegibilidade por via indireta por 4 anos, mediante negativa de certidão de quitação eleitoral em caso de rejeição de contas.

Entretanto, como veremos adiante, no caso da propaganda eleitoral essa reação foi tímida e, no nosso particular sentir, ainda que alguns avanços sejam notáveis – sobretudo a completa restauração da autoridade plena da Justiça Eleitoral e da Lei Federal como única instancia e marco regulatório aceitáveis para regular propaganda, e a definição das exceções aos casos de propaganda antecipada – poder-se-ia ter avançado mais, sobretudo no que pertine a propaganda de rua que, claudicante e excessivamente reprimida desde a extirpação dos out-doors da esfera de legalidade e da limitação extrema ao uso de galhardetes e cartazes, agora ainda será menos livre com a limitação da possibilidade de “locação” dos muros para sua pintura e colocação de cartazes. Por outro lado, de se notar e registrar o avanço regulatório na propaganda pela internet e pelos novos meios eletrônicos da contemporaneidade que, antes e em grave equívoco fático e jurídico, eram equiparados aos meios de rádio e teledifusão, num paralelo equivocado e insustentável.

De todo modo, mesmo essa nova regulamentação não exime a necessidade de um estudo e, sobretudo, de decisões que não prescindam da correta análise da propaganda eleitoral como exercício do direito fundamental de convencimento licito que, consoante sinteticamente expusemos acima, constitui-se como uma das mais importantes prerrogativas dos atores essenciais do processo eleitoral, os candidatos, partidos e coligações. Na feliz expressão do Ex-Procurador Regional Eleitoral do Paraná e Professor de Direito Eleitoral e Constitucional, Néviton de Oliveira Batista Guedes, “nada pode ser mais contrário a democracia do que uma eleição sem debates e polêmicas”.

2 PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES DA PROPAGANDA ELEITORAL ESPECIFICADAS NA LEI 9.504/97 PELA LEI 12.034/2009

Aqui, para a perfeito entendimento de nossas breves reflexões acerca das modificações introduzidas pela Lei 12.034/2009 em vários institutos da propaganda eleitoral, e sem olvidar o acima exposto, necessário vislumbrar que é indispensável compreender que o tratamento da propaganda que faremos ocorre dentro de uma pré-compreensão[8] da mesma como um dos institutos de exercício da democracia em dimensão representativa, através de um regime jurídico de sujeição especial[9], conforme argumentamos em outra obra[10]. E que, no caso da propaganda eleitoral e por força da dialética combinação entre os princípios da igualdade de oportunidades e da ampla liberdade de convencimento, impõe, como brocardo necessário para o entendimento do que será exposto, que na propaganda eleitoral, respeitados seus princípios, “tudo o que não esta proibido esta permitido”.

Assim, alertamos: essa nossa compreensão do instituto da propaganda eleitoral como afetada por esse regime jurídico e vinculada a essa (re)leitura do Direito Eleitoral como jungido a categorias constitucionais, ou seja, essa busca de um Direito Eleitoral “amigo da Constituição ”, na feliz expressão do consagrado Professor J.J. Gomes Canotilho, implica numa postura doutrinaria bem mais aberta e menos preconceituosa com o fenômeno da política e dos políticos, em sentido contrario – e de modo consciente – ao atual estado de deslegitimação que atinge a democracia representativa brasileira. E, por isso, algumas posições podem chocar pela contundência, mas todas tem por base essa concepção de Direito Eleitoral que defendemos.

Vamos, especificadamente, analisar as principais alterações da propaganda eleitoral:

2.1 – PROPAGANDA ANTECIPADA: a toda evidencia, destaca-se, aqui, talvez a principais e mais explicita inovação legislativa que materializa uma evidente reação contra o excesso repressivo da Justiça Eleitoral nas ultimas eleições, em direção inequívoca a uma maior liberdade de debate e polemicas, mesmo com sentido eleitoral ou com mera promoção pessoal e difusão dos nomes e imagens dos futuros candidatos e partidos, em detrimento da igualdade de oportunidades, inequívoco principio que sustentava (e sustentou, desde 1997) a redação original do art. 36 da Lei das Eleições. Aqui, para o perfeito entendimento do que se argumentara, vale transcrever a nova redação ao art. 36-A da Lei 9.504/97, dado pela Lei 12.034/2009:

Art. 36-A. Não será considerada propaganda eleitoral antecipada:

I – a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

II – a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, planos de governos ou alianças partidárias visando às eleições;

III – a realização de prévias partidárias e sua divulgação pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; ou

IV – a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se mencione a possível candidatura, ou se faça pedido de votos ou de apoio eleitoral.

Sobre esse novo dispositivo, importante, inicialmente, examinar a lição de Jose Jairo Gomes, com a qual concordamos, ao assim afirmar, após produzir rápida analise do conteúdo original do art. 36 da Lei Eleitoral, que fixa o dia 06 de julho do ano da eleição como inicio do período de propaganda eleitoral licita:

“Cuidou o Legislador de explicitar situações atípicas. Assim, segundo o artigo 36-A da LE, não configura propaganda antecipada: (…)

Na verdade, o primeiro inciso desse dispositivo torna praticamente inócua a restrição que o artigo 36 pretende impor a propaganda extemporânea.(…)

O que por muito tempo se entendeu, porem, é que entrevistas e manifestações publicas de pré-candidato não poderiam ter a conotação de campanha eleitoral, tampouco significar captação de votos; isto se evidenciava quando houvesse ostensiva projeção da candidatura perante o eleitorado e, ainda, perante convencionais encarregados de escolher o candidato da agremiação. (…)

Essa exegese releva o principio constitucional da isonomia, que veda tratamento desigual e privilegiado aos que estejam em situações assemelhadas.(…)

No entanto, tal entendimento não mais encontra apoio na ordem legal vigente. A luz do transcrito inciso I, do artigo 36-A, da Lei n. 9504/97, no período anterior a 6 de julho do ano das eleições, não há óbice a participação de filiados a partidos e pré-candidatos “em entrevistas, programas, encontros ou debates no radio, na televisão e na internet, inclusive com exibição de plataformas e projetos políticos”. E’ vedado “pedido de voto”. O legislador condicionou a caracterização de propaganda eleitoral antecipada ao expresso “pedido de voto”, olvidando-se de que normalmente tal pedido subjaz a comunicação, encontrando-se implícito.”[11]

Compartilhamos, integralmente, do entendimento exposto. De fato, acompanhando o que reputamos um a natural evolução do amadurecimento democrático brasileiro, a nova redação do art. 36-A praticamente condiciona as hipóteses típicas de caracterização da chamada propaganda eleitoral extemporânea, ou antecipada, aos casos de apresentação do pré-candidato, por quaisquer meios de comunicação ou divulgação, que contenham a explicitude do pedido de votos e da candidatura, na linha de alguns entendimentos do TSE que assim já exigiam. A base axiológica e principiológica da vedação a propaganda eleitoral antecipada sempre foi o principio da igualdade de oportunidades, aqui desejado quase que de modo substancial; entretanto, essa nova redação do art. 36-A, ao permitir a publica difusão de posicionamentos de pré-candidatos através dos meios de comunicação social da TV e do radio – concessões de serviço publico e dotadas de amplo alcance e poder de convencimento – somente vedando o explicito pedido de votos, de fato praticamente torna licita a mesma difusão de imagem e posicionamentos através de outros meios de divulgação menos poderosos, como jornais, revistas, publicações em geral e, em nossa opinião, em out-doors.

Nesse ponto – uso de out-doors – percebe-se que parte da jurisprudência[12] ainda resiste em aceitar que esse meio de divulgação, no período pré-eleitoral, possa ser usado como forma de promoção pessoal ou, mesmo, de difusão de atos de partidos e pré-candidatos, sobretudo se parlamentares. Isso porque entende-se que, se para a explicita propaganda eleitoral, resta vedado o uso de out-doors desde a modificação imposta pela Lei 11.300/2006, como poder-se-ia tolerar esse uso no período pré-eleitoral?

Entretanto, e sobretudo diante dos termos do art. 36-A, essa posição carece de juridicidade. Em primeiro, vale lembrar o brocardo síntese da propaganda eleitoral, combinado com os direitos fundamentais de liberdade de expressão e manifestação do pensamento: “tudo o que não esta explicitamente proibido esta permitido”. Em segundo, releva notar que inexiste qualquer proibição de uso de out-door fora do período eleitoral. Por ultimo, se a difusão de idéia, posicionamento ou plataforma, ou mesmo imagem do pré-candidato, através de TV e radio, não se substancia ilegal se não contiver explicita afirmação da candidatura e do pedido de votos, como pretender que essa mesma exposição de imagem e posicionamento seja considerada ilícita, por propaganda eleitoral antecipada, através do uso do meio de divulgação out-door? Ou seja, como considerar licita a situação mais gravemente violadora ao principio da isonomia – uso de TV e Radio – e ilícita a situação menos ofensora dessa isonomia – mero uso de out-doors? A não ser que o hermeneuta considere o out-door um instrumento de difusão mais poderoso que um programa de TV e radio, o que, evidentemente, não se sustenta.

Nesse exato sentido, já discorria o saudoso professor Renato Ventura Ribeiro, em sua obra Lei Eleitoral Comentada, mesmo diante do ambiente original do art. 36 da Lei Eleitoral:

Entre atos de promoção pessoal, têm-se congratulações de aniversário, inclusive de Município; distribuição de calendários, mesmo com foto; mensagens natalinas, do dia da mulher e de dias das mães em vias públicas, imprensa escrita e outdoors. A veiculação em outdoor não caracteriza propaganda antecipada quando traz eventos, com mensagem que não objetiva influir na vontade do eleitor, com caráter transitório e eventual (como felicitação por passagem de data comemorativa), mesmo com promoção pessoal.[13]

No mesmo sentido, também antes da vigência do art. 36-A da Lei Eleitoral, sustentou Olivar Coneglian que:

xiii. outdoor – não há como se considerar propaganda eleitoral antecipada aquela que não objetiva, com mensagem, influir na vontade dos eleitores;

xiv. outdoor – homenagem às mães feita por pessoa que notoriamente é candidata – ausência de menção a circunstâncias eleitorais – ato de promoção pessoal – propaganda eleitoral não caracterizada.[14]

Portanto, e a luz do exposto, percebe-se que, com o art. 36-A, o legislador praticamente reduziu as hipóteses de caracterização de propaganda antecipada e extemporânea aos conteúdos de difusão, pelos pré-candidatos e partidos, que contenham explicito pedido de votos e difusão de candidatura. Ou seja, e invertendo a tradicional lógica que sempre sustentou a analise do art. 36 da Lei Eleitoral, o principio do amplo convencimento e da liberdade de expressão e manifestação das idéias, bem como de exposição da imagem, prevalece sobre o principio da igualdade de oportunidades, que so’ considerar-se-á violado em caso de explicitude do pedido de votos e de expressa difusão da condição de candidato. E, nesse caso, a nova redação do par. 3º do art. 36 possibilita a aplicação de multa de R$ 5.000,00 a R$ 25.000,00 ao responsável pela divulgação da propaganda eleitoral fora de época, restringindo a possibilidade de apenamento do beneficiário apenas as hipóteses de seu prévio conhecimento, fato que exige prova explicita.

2.2 – PROPAGANDA DE RUA: aqui, e em nosso sentir de modo excessivamente restritivo, as reformas introduzidas pela Lei 12.034/2009 aprofundaram as proibições e limitações a propaganda de rua que, anteriormente, haviam sido introduzidas, aliás em violação ao principio da anualidade previsto pelo art. 16 da Constituição Federal[15], pela Lei 11.300/2006.

Desde logo, um alerta: de há muito consideramos inconstitucional a extirpação da possibilidade de realização de propaganda eleitoral mediante o uso de out-doors. Lamentavelmente, a completa revogação e modificação de sentido da antiga redação do art. 42 da Lei 9.504/97 cerceou um dos mais democráticos, esteticamente adequados e igualmente acessível meios de difusão de imagens e mensagens eleitorais. Entretanto, até onde temos informação, jamais houve qualquer tentativa de buscar a declaração de inconstitucionalidade de tal repressão a meio legitimo de difusão e de convencimento eleitoral, pelo que, também atualmente, permanece integralmente proibido o uso do out-door durante a campanha eleitoral. Do mesmo modo com a vedação (também introduzida pela Lei 11.300/2006) da possibilidade de uso de determinados bens de uso comum e/ou pertencentes à Administração Publica para afixação provisória de propaganda eleitoral, como postes, viadutos, arvores e outros, fato que reduziu apenas aos bens particulares a possibilidade de realização de propaganda de rua – e que, em nosso sentir, reprimiu excessivamente os meios lícitos de propaganda eleitoral, criando excessivas dificuldades sobretudo as candidaturas mais humildes e de pessoas que nunca exerceram mandato, fato que compreendemos como essencialmente violador, ao mesmo tempo, dos princípios da igualdade de oportunidades e da ampla liberdade de convencimento.

No caso da Lei 12.034/2009, foi estabelecida apenas a definição legal explicita do que será considerado como out-door na propaganda de rua. Trata-se da limitação do uso de muros e placas ao tamanho de 4m2 (quatro metros quadrados). Antes estabelecida sem critério muito claro para a Resolução do TSE que regulou a propaganda para as eleições de 2006 e 2008, agora, esse critério regulatório passa a estar legislado pelo par. 2º do art. 37 da Lei Eleitoral. E a jurisprudência acerca do dispositivo tem se revelado unânime no sentido que todo o conteúdo da divulgação publicitária deve estar encerrado dentro desse limite de 4m2, que vale para placas, banners ou muros pintados; tem se considerado invalido e sujeito a sanção prevista (multa de R$ 2.000,00 a R$ 8.000,00 – sem prejuízo do excesso violador sem considerado abuso de poder) quando o candidato, partido ou coligação justapõe diversas placas ou muros com 4m2 que, analisados conjuntamente, substanciam uma única propaganda, de modo integral.

Outra inovação diz respeito a definição explicita e precisa do entendimento de bens de uso comum ou publico que, para os fins de Lei Eleitoral, não se prendem ao conceito restrito do Direito Administrativo; consoante a nova redação do par. 4º da Lei 9.504/97, dado pela Lei 12.034/2009, os bens de uso comum “são os assim definidos pela Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil e também aqueles a que a população em geral tem acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios, estádios, ainda que de propriedade privada.” Ou seja, fica vedada qualquer forma de propaganda eleitoral, “de qualquer natureza” (caput do art. 37 da Lei 9.504/97), nos imóveis e locais que enquadram-se nessa definição. No caso, o principio da igualdade de oportunidades exige interpretação rigorosa; não e’ possível, por exemplo, panfletagem no interior de estádios de futebol e ginásios (salvo se estiverem cedidos para eventos eleitorais ou reuniões partidárias, ou nas ruas ao lado desses ambientes), não será possível propaganda em igrejas e templos, mesmo que em pregações e discursos, ou em imóveis públicos.

Mas é preciso distinguir bem as hipóteses e os ambientes de vedação ao exercício do direito fundamental de propaganda eleitoral, dado que o regime jurídico de sujeição especial da disputa eleitoral exige interpretação restritiva das suas restrições. E é nesse ambiente que deve ser interpretada a nova redação do par. 5º do art. 37, que estabelece restrição a possibilidade de efetivação de propaganda eleitoral em “árvores e nos jardins localizados em áreas públicas, bem como em muros, cercas e tapumes divisórios”; alguns mais apressados – e sobretudo vinculados a essa triste conceito (a)moral que considera que o exercício da política é necessariamente “ruim” e “sujo” – poderiam entender que tal dispositivo proibiu qualquer forma de propaganda, como cartazes, banners e pinturas, em tais “muros, cercas e tapumes divisórios”, mesmo que sendo bens exclusivamente particulares. A toda evidencia, essa interpretação revela-se insustentável, posto que reste inequívoco que apenas quando de propriedade do poder publico é que tal vedação se faz presente, ficando esses bens, quando situados em propriedade particular, livres para a colocação de propaganda na forma do permissivo do próprio caput do art. 37.

Esse entendimento ainda é reforçado por outro dispositivo reformulado pela Lei 12.034/2009, o par. 8º do art. 37, que estabelece que “veiculação de propaganda eleitoral em bens particulares deve ser espontânea e gratuita, sendo vedado qualquer tipo de pagamento em troca de espaço para esta finalidade”. O que significa um avanço – posto deixar claro que as restrições do par. 5º não se aplicam a bens particulares – mas que, ao mesmo tempo, introduz uma novidade que, objetivamente, pode ser interpretada como a única exceção legal ao principio da onerosidade da propaganda eleitoral, que vem perfeitamente especificado pelo art. 38 da Lei Eleitoral e, sobretudo, pelo art. 241 do Código Eleitoral[16], dentre outros. Isto porque, ao estipular ser necessariamente gratuita a cessão para uso de afixação de qualquer forma de propaganda nesses bens particulares, impede que o candidato, partido ou coligação, possa deles fazer uso mediante remuneração ao proprietário; importante ressaltar que nas ultimas eleições foi conduta normal e regular, diante da cessão de muros, tapumes e divisórias, fossem tomadas, para que a prestação de contas fosse confirmada como regular, duas atitudes pelo sujeito passivo da disputa eleitoral: (i) declarava a cessão, ou locação, onerosa e faz a prestação de contas dos valores dispendidos para tanto; (ii) declara que essa cessão fora gratuita e declara tal como doação estimada em dinheiro, expedindo o competente recibo eleitoral para o proprietário ou possuidor do imóvel usado para a fixação da propaganda.

Entretanto, essa nova redação do par. 8º do art. 37, dada pela Lei 12.034/2009, acaba, em nosso entendimento, por exigir dos concorrentes na eleição – candidatos, partidos e coligações – que apenas apresentem, quando da documentação para a veiculação das propagandas, mera declaração do proprietário de que cedeu gratuitamente tal bem para a afixação da propaganda, ou do muro para sua pintura. Ainda que seja essa a solução adequada, fica evidente que tal dispositivo, quase que necessariamente, agravara o problema de recursos não contabilizados em campanha eleitoral, posto ser improvável – sobretudo do ambiente histórico que vivemos de deslegitimação da política – que o cidadão comum apenas ceda, gratuitamente, suas propriedades para a colocação de propaganda. E cabe o alerta: caso seja descoberto que houve remuneração ao cidadão proprietário do local cedido, ter-se-ia, em tese, a situação denominada “ Caixa 2” e que pode tipificar infração ao art. 30-A da Lei Eleitoral (aqui, redação dada pela própria Lei 121.034/2009)[17].

Em nosso sentir, o dispositivo, a pretexto de reprimir, incentiva a ilegalidade e, o que é pior, agrava a desigualdade entre os candidatos, posto ser de fácil compreensão que os já exercentes de mandato parlamentar terão bem maior possibilidade de auferirem tais espaços do que aquele que pretende iniciar na disputa eleitoral.

Por fim, uma saudável inovação pretextada pela Lei 12.034/2009 no art. 37 da Lei 9.504/97, abrandando um pouco o ambiente de repressão a propaganda eleitoral, que atingiu seu ápice com a Lei 11.300/2006, com a extirpação, do campo da licitude, de práticas de propaganda dantes consideradas clássicas, como o uso do outdoor, a distribuição de brindes, a realização de showmícios e outras categorias.

Trata-se da nova redação dos parágrafos 6º e 7º do art. 37 que, em nosso entendimento, fulminou a idéia de que a propaganda móvel em vias publicas exigiria, para sua configuração (e como, estranhamente, constou nas resoluções do TSE para as eleições de 2006 e 2008), a presença permanente de um cabo eleitoral – normalmente remunerado por dia – para ficar o dia todo parado apenas “ pegando” no banner, no “pirulito” ou no cartaz com a imagem do candidato, para caracterizar sua “ mobilidade” , de forma a combinar essa prerrogativa com a restrição do caput do art. 37. Veja-se o teor desses dispositivos:

“§ 6o É permitida a colocação de cavaletes, bonecos, cartazes, mesas para distribuição de material de campanha e bandeiras ao longo das vias públicas, desde que móveis e que não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos.

§ 7o A mobilidade referida no § 6o estará caracterizada com a colocação e a retirada dos meios de propaganda entre as seis horas e as vinte e duas horas.”

Aqui, em favor do amplo direito de fazer propaganda, a mera interpretação literal do dispositivo é suficiente: basta a propaganda não ser permanentemente fixa – e que não atrapalhe o transito e a mobilidade urbana – para que seja considerada licita e permitida a colocação, em vias publicas, destes meios de propaganda. Ou seja, desnecessário contratar-se cabos eleitorais para figurarem como verdadeiras estátuas vivas, apenas segurando, o dia inteiro, esses meios de propaganda. São absolutamente válidos, portanto e considerando os demais normais condicionantes de propaganda eleitoral (identificabilidade do responsável, correta inscrição dos elementos obrigatórios, CNPJ ou CPF do responsável pela confecção), a colocação desses banners, pirulitos, bonecos e cavaletes nas vias publicas, no horário compreendido entre as 06:00hs e as 22:00hs, quando devem ser recolhidos. A atuação da Justiça Eleitoral, repressiva mediante procedimentos jurisdicionais ou mediante exercício do poder de policia, restringir-se-á apenas quando a propaganda atrapalhar a mobilidade e/ou não conter os elementos obrigatórios. Importante, por outro lado, ressaltar que a indevida obstaculização da propaganda eleitoral realizada legalmente constitui crime, mesmo que por autoridade da Justiça Eleitoral, conforme advertência de Jose Jairo Gomes[18].

2.3 – REGRAS GERAIS DA PROPAGANDA DE RUA: nos dispositivos compreendidos entre os arts. 38 a 41 da Lei 9.504/97, consoante alterados pela Lei 12.034/2009, diversas controvérsias e duvidas foram resolvidas, bem como a legislação foi escoimada de grave inconstitucionalidade que, anteriormente, havia contaminado, sobretudo, a Resolução 22.718 do TSE, editada especificamente para regular a propaganda para as eleições de 2008. Sobretudo, em nosso entendimento, restaurando a plenitude do axioma constitucional que impõe estar todo o regime jurídico da disputa eleitoral – e, em especial, da propaganda eleitoral – jungido apenas a lei federal, não devendo subordinação a nenhuma outra espécie de norma ou lei; por outro lado, reconhecendo que apenas a Justiça Eleitoral tem a prerrogativa de controlar a propaganda, jurisdicionalmente ou pelo exercício de seu poder de policia. Na – já então atual – lição de Renato Ventura Ribeiro:

Propaganda eleitoral é matéria de competência da Justiça Eleitoral, não podendo ser objeto de multa nem cerceamento por parte de outros órgãos do Poder Público.Em caso de dúvida sobre a legalidade da propaganda, a decisão não caberá à autoridade policial ou da administração pública, mas sim ao órgão competente da Justiça Eleitoral. Como o poder de polícia sobre a propaganda eleitoral é exclusivo da Justiça Eleitoral, a Municipalidade não pode aplicar multa nem outras sanções. [19]

Nesse diapasão, destaca-se a nova redação do art. 41 e parágrafos da Lei 9.504/97 que, na correta nova dicção que lhe foi dada pela Lei 12.034/2009, ao proclamar:

Art. 41. A propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, casos em que se deve proceder na forma prevista no art. 40. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 1o O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2o O poder de polícia se restringe às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia sobre o teor dos programas a serem exibidos na televisão, no rádio ou na internet. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Tal nova redação atendeu, inclusive, a posicionamento que expressamos quando da publicação de texto integrantes da obra “Direito Eleitoral Contemporâneo” (texto denominado “A LIBERDADE DE EXERCÍCIO DA PROPAGANDA ELEITORAL E O “DEVER” DE RESPEITO ÀS POSTURAS MUNICIPAIS”, Ed. Fórum, Belo Horizonte-2008), entendendo como inconstitucional o dispositivo do art. 14 da Resolução 22.718/TSE, que subordinava a propaganda eleitoral às posturas municipais[20]. No presente momento, portanto, não pode remanescer nenhum duvida: somente por legislação nacional – produzida pelo Congresso Nacional – é que poder-se-á limitar o amplo direito de exercício do convencimento eleitoral por parte dos legitimados ao sufrágio passivo, sem nenhuma subordinação à posturas municipais, salvo exceções que devem deitar razão na razoabilidade e proporcionalidade, e apenas por ordem e determinação da Justiça Eleitoral. E mesmo os juízes eleitorais – que, no exercício do poder de policia, agem como autoridades administrativas – devem guardar respeito ao princípio da ampla liberdade de convencimento e às prescrições legais, não se olvidando que o exercício do princípio democrático impõe o dever de máximo respeito a liberdade de fazer propaganda eleitoral.

Outra modificação – não diríamos inovação – é a nova redação dada ao art. 38 da Lei 9.503/97, que estabelece, conforma anteriormente argumentamos, não só o princípio da máxima liberdade de realização de propaganda eleitoral licita como, também, estrutura e afirma o princípio da responsabilidade e da onerosidade. Ou seja, propaganda eleitoral, qualquer que seja sua forma, deve identificar quem a produziu e quem é por ela responsável, ainda regulando que, em caso de propaganda conjunta, devem todos os beneficiários dela prestarem contas de sua realização, no momento da prestação de contas, no sentido do disposto pela nova redação dada aos parágrafos 1º e 2º desse dispositivo[21].

Aqui, necessário um alerta: em nenhum dispositivo da legislação eleitoral existe – e, questionamos, sequer poderia existir – proibição a que, em quaisquer forma de propaganda impressa, em folhetos, banners, cartazes, santinhos, jornais, etc., possam candidatos de diversa coligação ou partido produzirem propaganda eleitoral conjunta. Do mesmo modo, e sob pena de caracterização do crime de impedimento ou constrangimento a propaganda eleitoral lícita, jamais a legislação atribuiu competência à Justiça Eleitoral para “exigir” fidelidade partidária nesses instrumentos de propaganda eleitoral. O único dispositivo que assim regula refere-se, tão somente, à propaganda eleitoral gratuita no rádio e na TV, conforme dispositivo do art. 54 da Lei 9.504/97, dispositivo esse com redação conforme dada originalmente.

No caso das formas de propaganda ora em análise, portanto, apenas se exige que os candidatos, partidos e coligações que façam propaganda conjunta declarem, em suas respectivas prestações de contas, as propagandas que realizarem conjuntamente; jamais poder-se-á admitir que, a pretexto de exercício de poder de polícia ou, mesmo, motivado por representação por propaganda irregular dos disputantes do pleito, possa a Justiça Eleitoral determinar busca e apreensão ou aplicar multa porque a propaganda pede votos num candidato a deputado estadual de um partido, a deputado federal de outro, a Governador de outro e a Presidente de outro, sem qualquer coerência política entre si. Não se permite a Justiça Eleitoral, fora dos limites estritos do art. 54 da Lei 9.504/97[22], fazer qualquer censura com relação à fidelidade partidária ou de coligações entre os mencionados por todos os instrumentos de propaganda eleitoral.

Outras alterações foram introduzidas pela Lei 12.034/2009 na Lei Eleitoral nos arts. 39, 39-A e 40-B que, na verdade, apenas elevaram a categoria de legislação preceitos que, há algumas eleições, já vinham sendo regulados nesse mesmo sentido pelas Resoluções da Justiça Eleitoral e, mesmo, em farta e dominante jurisprudência. No caso do art. 39, parágrafos 5º, 6º e 9º, apenas definiu-se, com objetividade, conceitos que, anteriormente, já eram assim sinalizados pela jurisprudência e regulação eleitoral antecedente. No caso do parágrafo 5º, confirmou-se através da redação dada pela Lei 12.034/2009 ao inc. III, legalmente, a natureza jurídica de conduta criminosa pela realização de qualquer ato de propaganda no dia da eleição, sem prejuízo de tal conduta, na seara do processo jurisdicional eleitoral, também poder vir a se caracterizar como abuso de poder. No mesmo sentido todo o art. 39-A e seus parágrafos, ao especificar as condutas lícitas ao eleitor – o único que pode manifestar sua individual opção política no dia da eleição – e vedar qualquer forma de propaganda eleitoral, ainda que indireta e dissimulada, por qualquer meio e modo, no dia da eleição. No dia da eleição, portanto, exige-se absoluta neutralidade dos candidatos, partidos e coligações, sendo vedada qualquer forma de exercício do convencimento do eleitoral. Veja-se a redação desse parágrafos para tanto concluir:

Art. 39-A. É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dísticos e adesivos. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 1o É vedada, no dia do pleito, até o término do horário de votação, a aglomeração de pessoas portando vestuário padronizado, bem como os instrumentos de propaganda referidos no caput, de modo a caracterizar manifestação coletiva, com ou sem utilização de veículos. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2o No recinto das seções eleitorais e juntas apuradoras, é proibido aos servidores da Justiça Eleitoral, aos mesários e aos escrutinadores o uso de vestuário ou objeto que contenha qualquer propaganda de partido político, de coligação ou de candidato. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 3o Aos fiscais partidários, nos trabalhos de votação, só é permitido que, em seus crachás, constem o nome e a sigla do partido político ou coligação a que sirvam, vedada a padronização do vestuário. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 4o No dia do pleito, serão afixadas cópias deste artigo em lugares visíveis nas partes interna e externa das seções eleitorais. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Dois novos dispositivos, introduzidos pela Lei 12.034/2009 no art. 38 da Lei Eleitoral, ainda podem suscitar alguma polêmica. Mas entendemos que a própria interpretação sistemática desses dispositivos – os parágrafos 9º e 10º – serve para esclarecer a situação. Em verdade, portanto, são permitidos ao candidato o uso dos chamados carros e caminhões de som, durante toda a campanha e até as 22:00hs do dia anterior ao da eleição, sendo apenas vedada a utilização desses instrumentos de difusão e sonorização com a finalidade de realizar ato assemelhado por que constitua o chamado “showmício”. Ou seja, não se veda o uso dos grandes caminhões de som como, numa análise apressada, pode-se concluir da vedação aos uso dos trios elétricos contida no parágrafo 10º do art. 38; o que se veda é o uso desses instrumentos como trios elétricos, ou seja fazendo showmício. No mesmo sentido a conclusão de José Jairo Gomes[23].

Por fim e em relação à propaganda de rua, necessário comentar, ainda, a elevação a dispositivo legal de expressão regulatória de há muito conhecida dos estudiosos do Direito Eleitoral: trata-se da exigência de demonstração – verdadeira prova – do prévio conhecimento do beneficiário para que, contra o mesmo, sejam aplicadas as sanções de propaganda eleitoral irregular. Agora, tal princípio – evidente corolário da presunção de não-culpabilidade, que é princípio constitucional, combinado com o reconhecimento da natureza jurídica de pena que toda sanção a candidato possui – está expressamente legislado pelo art. 40-B e seu parágrafo único da Lei 9.504/97, consoante introduzido pela Lei 12.034/2009, que assim está redacionado:

“Art. 40-B. A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.

Parágrafo único. A responsabilidade do candidato estará demonstrada se este, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).”

Ou seja, e ao contrário do que pode-se entender em apressada leitura, presume-se o beneficiário da propaganda como responsável se a propaganda irregular estiver consoante àquelas que, normalmente, são habitualmente feitas pelo próprio candidato; nessa hipótese – por exemplo, diversos muros são pintados seguindo um mesmo padrão, ou mesmo a colocação de cartazes padronizados – entendemos que ônus da prova se inverte, cabendo ao beneficiário provar seu “desconhecimento” da propaganda veiculada. A jurisprudência tem lido essa situação como constitutiva de uma forma de presunção juris tantum de prévio conhecimento do beneficiário, e esse entendimento não desaparece, em nosso sentir, com a introdução desse dispositivo.

Fato diverso é quando o suposto beneficiário “recebe”, em seu favor, propagandas nitidamente desconectadas de sua campanha tradicional; nesse caso, deve o propositor da reclamação – agente do Ministério Público ou candidato, partido e coligação – provar, através de algum meio probatório pré-constituído (fotografias, declarações do proprietário ou de testemunhas, etc.), que a propaganda irregular foi de responsabilidade do beneficiário, para evitar que sejam veiculadas propagandas apenas com o objetivo de prejudicar adversário. Caso essa prova não seja possível, aí incide a regra do parágrafo único, no sentido da notificação do candidato beneficiado para que retire a propaganda irregular em 48 horas e, não o fazendo, substanciar-se-á sua responsabilização pelo ilícito. Não há que se opor da eventual desproporcionalidade de tal presunção invertida, como estatuída pelo parágrafo único do art. 40-B, posto que o regime jurídico de sujeição especial da propaganda eleitoral impõe esse ônus aos capacitados ao sufrágio passivo, como em diversos outros institutos.

2.4 – PROPAGANDA NA IMPRENSA ESCRITA: como cediço, a regulação da imprensa escrita – mesmo que por meio de jornais e revistas de grande circulação nacional – encontra tratamento especial pela legislação eleitoral; à esses meios de comunicação social, é possível e legítimo, inclusive, imprimirem editoriais com a defesa de voto em alguns dos disputantes do pleito. Mas, vale o alerta: não há que se confundir essa prerrogativa de posicionamento, valor decorrente da garantia constitucional da liberdade de imprensa e de manifestação do pensamento, com a transmutação do jornal ou da revista num verdadeiro panfletão eleitoral de promoção de algum candidato ou de ataque a outro candidato; nesses casos, fértil a jurisprudência em considerar tal situação como abuso de poder que, muitas vezes, podem chegar a ter eficácia cassativa do diploma ou do mandato do beneficiado pelo abuso em sua eleição[24].

E a nova redação do art. 43, consoante dada pela Lei 12.034/2009[25], reforça esse entendimento que combina a liberdade de imprensa com o dever de imparcialidade no que pertine à propaganda eleitoral, ao restringir a prerrogativa de se fazer estrita propaganda eleitoral a, no máximo, dez anúncios por cada candidato em cada veículo de comunicação da imprensa escrita, durante toda a eleição, bem como ao exigir que seja publicado o valor de cada anúncio publicitário. Ou seja, e na linha do majoritário entendimento jurisprudencial e doutrinário[26] – do qual partilhamos – há que se distinguir entre a liberdade de posicionamento, conferido a tais veículos, do direito de fazer propaganda eleitoral. Numa palavra: permite-se o jornalismo, mesmo que engajado, mas repudia-se o engajamento eleitoral e a transformação do meio da imprensa escrita em veículo de propaganda eleitoral, sob as penas que vão desde a multa prevista pelo par. 2º do art. 43 desse novo dispositivo (de R$ 1.000,00 a R$ 10.000,00 ou o valor da propaganda – o que for maior – para os beneficiários e divulgadores da propaganda irregular), até eventual cassação do diploma e do mandato por abuso de poder, consoante procedimento e penas previstos pela Lei Complementar 64/90.

2.5 – PROPAGANDA NA INTERNET: sem dúvida alguma, de todas as alterações trazidas pela Lei 12.034/2009, as especificadas pelos artigos 57-A a 57-I, introduzidos na Lei Eleitoral, 9.504/97, notabilizam os principais avanços e inovações que, a um só tempo, trouxeram nossa adolescente Lei das Eleições ao marco da contemporaneidade. Para facilitar nossa análise do dispositivo, o transcrevemos na íntegra:

Art. 57-A. É permitida a propaganda eleitoral na internet, nos termos desta Lei, após o dia 5 de julho do ano da eleição. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Art. 57-B. A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas: (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) (Vide Lei nº 12.034, de 2009)

I – em sítio do candidato, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

II – em sítio do partido ou da coligação, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

III – por meio de mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação; (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

IV – por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e assemelhados, cujo conteúdo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligações ou de iniciativa de qualquer pessoa natural. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Art. 57-C. Na internet, é vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 1o É vedada, ainda que gratuitamente, a veiculação de propaganda eleitoral na internet, em sítios: (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

I – de pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos; (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

II – oficiais ou hospedados por órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2o A violação do disposto neste artigo sujeita o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais). (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores – internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3o do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 1o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2o A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais). (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Art. 57-E. São vedadas às pessoas relacionadas no art. 24 a utilização, doação ou cessão de cadastro eletrônico de seus clientes, em favor de candidatos, partidos ou coligações. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 1o É proibida a venda de cadastro de endereços eletrônicos. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Art. 57-F. Aplicam-se ao provedor de conteúdo e de serviços multimídia que hospeda a divulgação da propaganda eleitoral de candidato, de partido ou de coligação as penalidades previstas nesta Lei, se, no prazo determinado pela Justiça Eleitoral, contado a partir da notificação de decisão sobre a existência de propaganda irregular, não tomar providências para a cessação dessa divulgação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Parágrafo único. O provedor de conteúdo ou de serviços multimídia só será considerado responsável pela divulgação da propaganda se a publicação do material for comprovadamente de seu prévio conhecimento. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Art. 57-G. As mensagens eletrônicas enviadas por candidato, partido ou coligação, por qualquer meio, deverão dispor de mecanismo que permita seu descadastramento pelo destinatário, obrigado o remetente a providenciá-lo no prazo de quarenta e oito horas. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Parágrafo único. Mensagens eletrônicas enviadas após o término do prazo previsto no caput sujeitam os responsáveis ao pagamento de multa no valor de R$ 100,00 (cem reais), por mensagem. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Art. 57-H. Sem prejuízo das demais sanções legais cabíveis, será punido, com multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), quem realizar propaganda eleitoral na internet, atribuindo indevidamente sua autoria a terceiro, inclusive a candidato, partido ou coligação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Art. 57-I. A requerimento de candidato, partido ou coligação, observado o rito previsto no art. 96, a Justiça Eleitoral poderá determinar a suspensão, por vinte e quatro horas, do acesso a todo conteúdo informativo dos sítios da internet que deixarem de cumprir as disposições desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 1o A cada reiteração de conduta, será duplicado o período de suspensão. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2o No período de suspensão a que se refere este artigo, a empresa informará, a todos os usuários que tentarem acessar seus serviços, que se encontra temporariamente inoperante por desobediência à legislação eleitoral. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Em primeiro lugar, há que ressaltar – e elogiar – o fato de ter havido a expressa revogação do par. 3º do art. 45 da Lei 9.504/97[27] que, até as eleições de 2008, fazia equivaler, em relação à natureza jurídica e ao regime jurídico aplicável, os sítios (sites) mantidos por empresas na internet às emissores de rádio e de teledifusão. Equivalência de todo insustentável, posto que: (i) sítios na internet são de livre criação e manutenção por qualquer cidadão com acesso a a rede mundial de computadores, não sendo, portanto, serviços públicos objetos de delegação pela União Federal, como expressamente atribui a Constituição Federal aos serviços de rádio e TV; e (ii) o acesso a sítios na internet compreende conduta entre o eleitor e o divulgador muito mais próxima da leitura de jornais do que do simples ato de assistir TV ou ouvir rádio, compreendendo conduta consciente para que o eleitor tenha acesso ao site, digitação do endereço no world wide web (WWW) e, somente após, acesso às informações, ainda que veiculadas mediante vídeos e efeitos especiais.

Ou seja, em verdade a relação de convencimento entre o eleitor, no caso da internet, é mais reflexiva e mediata; no mínimo, o eleitor deve ser alfabetizado e possuir os meios para conscientemente acessar a internet e, ainda, escolher ver – ou não – o conteúdo divulgado, ainda que sejam através dos chamados pop-up’s (inserções que “aparecem” na tela do computador) ou, mesmo, através de spams, os chamados e-mails indesejados e emitidos a uma profusão de usuários que, de todo o modo, necessitam serem abertos para produzir seu efeito propagandístico. Por outro lado, a propaganda eleitoral mediante veiculação em rádio e TV é meramente reativa e imediata; basta assistirmos – vendo e ouvindo – o conteúdo veiculado para que qualquer falante do idioma nacional, mesmo analfabeto, possa compreender com clareza o pedido de votos, aperfeiçoando-se plenamente o processo de eficácia da propaganda com o simples ato de assistir.

Nesse aspecto, a nova regulamentação da internet acerta ao considerar esse meio de difusão das idéias como vinculado a um regime jurídico próximo ao da imprensa escrita, posto que permite ao candidato na só a construção de sua página – home page – na rede mundial (art. 57-A e 57-B), como, também a difusão de estrita propaganda eleitoral nas páginas de internet mantidas pelos partidos e coligações e, principalmente, através do envio de e-mails – mesmo que sob a forma de spam, consoante específico permissivo do inc. III do art. 57-B – bem como através de blogs e assemelhados, como twitter, Orkut, facebook, MSN e outros menos votados, que são as chamadas redes sociais, especificamente tornadas lícitas por força do previsto pelo inc. IV do artigo 57-B.

Entretanto, os atores disputantes do pleito – candidato, partido e coligação – deverão respeitar o direito dos que venham a receber tais mensagens eletrônicas de propaganda em cancelar o recebimento após algum envio, através da chamada “política anti-spam”. Tal exigência está materializada pelo art. 57-G da Lei Eleitoral, cujo parágrafo único impõe a severa (sem nenhum ironia!) pena de R$ 100,00 por mensagem indesejada enviada. Imagine-se um erro e que se prove que milhares de e-mails – spams – foram enviados irregularmente; o candidato pode ser levado a completa bancarrota, sem prejuízo de poder vir a responder por abuso de poder.

Essa inovação e liberdade, contudo, não são absolutas, e devem respeito aos princípios essenciais da plena identificabilidade e, não obstante, a prevenção do abuso de poder. Assim, em sites habituais, é vedada a inserção de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga (art. 57-C), bem como o uso de sítios habitualmente no ar, de propriedade de pessoas jurídicas de direito privado ou de direito público, da administração direta e indireta (incisos I e II do parágrafo 1º desse artigo) – ou seja, não pode haver qualquer espécie de propaganda em sítios como o UOL.com, TERRA.com, GLOBO.com ou sítios institucionais (Prefeituras, Estados, órgãos e entes da União, empresas públicas, sociedades de economia mista. Tal vedação traz intensa nota de afirmação do princípio da igualdade de oportunidades, restringindo o poder econômico, dos poderes do Estado ou, mesmo, de sítios de acesso habitual para desigualar a disputa, buscando tornar mais isonômica a disputa eleitoral na internet. A exceção a essa regra foi estipulada pela nova redação do art. 43 da Lei Eleitoral, que permite a estrita reprodução, na internet, dos anúncios pagos publicados nos jornais impressos.

Do mesmo modo – ainda que em dispositivo de difícil aplicação concreta – ficou vedada, pelo art. 57-E, qualquer forma de comércio ou aquisição remunerada de endereços eletrônicos para fins de envio de propaganda eleitoral, bem como a cessão de cadastros eletrônicos por todas as pessoas jurídicas que são impedidas de realizar doações em campanhas eleitorais, conforme determinado pelo art. 24 da Lei Eleitoral. Ainda que publicamente pouco entendido em matéria de eletrônica e softwares, consideramos quase impossível a prova da origem dos cadastros eletrônicos usados por candidatos; entretanto, se tal prova for feita, não responde o beneficiário apenas pela sanção do parágrafo 2º do dispositivo, mas também a várias formas de abuso de poder e, dependendo do fato, até por caixa 2, diante da evidência que tal uso poderá caracterizar recebimento de recurso estimado em dinheiro de fonte vedada.

Outro avanço decorre dos termos do art. 57-D que, ao mesmo tempo em que propicia a ampla liberdade de debate e posicionamento dos agentes usuários ou criadores e mantenedores dos sítios, blogs e outros meios de comunicação via internet, exige dos mesmos – e, em nosso entendimento, corretamente – que eventual ofensa seja objeto do regular direito de resposta, tal qual ocorre, já tradicionalmente, com a imprensa escrita. Mas veda-se, de modo absoluto, o anonimato; a crítica e o debate são livres e necessários, mas sempre mediante plena identificação dos responsáveis – norma que dá, nesse novo ambiente da internet, plena eficácia ao princípio da veracidade. No caso, a violação a essa vedação implica na possibilidade de aplicação não só da sanção prevista pelo parágrafo 2º do art. 57-D, mas, até e dependendo do teor da virulência e eficácia do ataque anônimo, e a prova de prévio conhecimento e direto benefício de outro candidato, à cassação do registro, diploma e mandato, por evidente abuso de poder dos meios de comunicação.

Do mesmo modo, também o art. 57-H considera irregular a veiculação de mensagens eletrônicas, ou qualquer forma de expressão das idéias pela internet, falseando-se a verdadeira autoria do produtor das mensagens, estipulando multa que vai de R$ 5.000,00 a R$ 30.000,00 para o responsável pela falsa veiculação. O que defendemos para o anonimato vale, também para a hipótese em exame: ainda que de difícil prova, se comprovada essa conduta, o candidato beneficiado ou autor da fraude pode, no nosso sentir, também ser responsabilizado por abuso de poder.

Por fim, o art. 57-I aplica, para as empresas que produzem suas normais veiculações e atividade através de páginas permanentes na internet a mesma sanção prevista para emissoras de rádio e TV que descumprem seus objetivos deveres de imparcialidade: a suspensão da veiculação dessas páginas por 24 horas, período que pode ser dobrado por novas veiculações irregulares, sendo que, ao longo da aplicação dessa sanção, devem as veiculadoras informar aos seus usuários que acessarem suas home pages que estão sendo sancionadas por violar a Lei Eleitoral.

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[1] Essa prática parecia ter se encerrado em 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.504/07, mas desde as eleições de 2006 a prática foi retomada, com as leis 11.300/2006 e, o que é objeto desse artigo, com a Lei 12.034/2009, valendo aqui reproduzir, sobre o casuísmo legislativo, a análise de Roberto Amaral e Sérgio Sérvulo da Cunha: “A má-tradição do direito eleitoral brasileiro – agravada pela legislação castrense – tem como característica a edição sucessiva de normas regulamentadoras (e quase sempre cerceadoras) do processo político-eleitoral, eleição por eleição, num casuísmo grosseiro, ensejador de manobras e golpes, os quais, assegurando o continuísmo, deformaram a manifestação eleitoral. No período militar eram os Atos Complementares ditando as regras do processo, em cima do pleito e em face de suas tendências, visando contorná-las, distorcendo a expressão “… o do sufrágio segundo o interesse do Olimpo. Na pós-democratização, maiorias parlamentares ocasionais regulamentavam e regulamentam as eleições mediante leis ordinárias, quase ânuas, segundo projetos políticos imediatos, dificultando a fiel manifestação da soberania do voto, condicionando-a, contigenciando-a. Ao lado de uma e de outra prática, antidemocráticas todas, perversas ambas, nocivas ao aperfeiçoamento democrático, tínhamos ainda, em harmonia de concerto, a febril atividade usurpadoramente legiferante da Justiça Eleitoral, produzindo direito novo, sempre mais restritivo, sob o pretexto de baixar instruções para o cumprimento da norma legal. Cf.: AMARAL, Roberto e CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Manuel das Eleições. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 6.as, distorcendo a expresscontromentares ditando as regras do processo, em cima do pleito e em face de suas tend enquando ”

[2] Na lição de Paulo Ricardo Schier, compreende-se por “filtragem constitucional” que “a ordem jurídica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição Federal, impondo, a cada momento da aplicação do Direito, uma releitura e atualização de suas normas.” Cf.: SCHIER, Paulo. Filtragem Constitucional – Construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1999, p. 104.

[3] Conforme anteriormente definimos em obra publicada, deve esse bem jurídico essencial ser assim entendido: “Nesse exato sentido, cabe desde logo enunciar que o supra-princípio – e valor fundamental – governante do Direito Eleitoral nessa perspectiva é por nós descrito como o princípio da Proteção à Fidedignidade e Legitimidade do Voto, entendido esse último como um dos elementos de manifestação do sufrágio. Ou seja, preconiza-se que o centro da preocupação e da proteção que o sistema jurídico “Direito Eleitoral” deve perseguir é, justamente, a máxima defesa e garantia da liberdade do voto – aqui, como antes enunciado, revelador não só da escolha de um “candidato”, mas sobretudo da escolha de um programa de governo, pois esse é o modelo de exercício do princípio democrático determinado pela Constituição em vigor.[3] Essa justaposição desse princípio como o centro do ordenamento jurídico do Direito Eleitoral vai explicar toda a infra-estrutura normativa subseqüente, em especial ao estipular os princípios e regras que regularão as condutas com vistas ao convencimento do cidadão, soberano popular, bem como limitar e definir os parâmetros de condutas dos atores que disputarão esse convencimento. Mas, sobretudo, vai constituir um vetor hermenêutico essencial, que deve funcionar como filtro de toda a atividade normativa, administrativa e jurisdicional circunscrita ao Direito Eleitoral.

Pode-se afirmar, assim, que o Direito Eleitoral visa, no desempenho de sua missão constitucional de regulação do exercício da democracia representativa, resguardar que essa legitimidade (entendida como a manifestação livre e precedida do adequado convencimento) do eleitor/cidadão – que exerce o sufrágio ativo – e essa fidedignidade (entendida como o assegurar que essa manifestação seja convertida de modo fidedigno na pretensão manifestada pelo eleitor) busquem sua máxima eficácia, de modo a respeitar, em última análise, a decisão autêntica do soberano popular. Por conta desse supra-princípio essencial decorre a igualdade de valor do voto, o voto secreto, a regulação da propaganda eleitoral (aqui entendida como os meios lícitos de convencimento), a exigência de determinados requisitos para ser candidato (requisitos de sufrágio passivo); por outro lado, é esse supra-princípio que explica a razão das radicais formas de repressão ao convencimento ilícito, mediante abuso de poder simples e qualificado.” Cf. GONÇALVES, Guilherme de Salles. A liberdade de exercício da propaganda eleitoral e o “dever” de respeito às posturas muncipais. Apud Direito Eleitoral Contemporâneio. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008, Pág. 214

[4] Consoante a lição do Professor J.J. Gomes Canotilho: “O princípio democrático, constitucionalmente consagrado, é mais do que um método ou técnica de os governantes escolherem os governados, pois como princípio normativo, considerado nos seus vários aspectos políticos, econômicos, sociais e culturais, ele aspira a tornar-se impulso dirigente de uma sociedade. Em primeiro lugar, o princípio democrático acolhe os mais importantes postulados da teoria democrática representativa (…) Por outro lado, a democracia é um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e ativa, oferecendo aos cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral, liberdade de participação crítica no processo político, condições de igualdade econômica, política e social (…) O princípio democrático aponta, porém, no sentido constitucional, para um processo de democratização extensiva a diferentes aspectos da vida econômica, social e cultural (…) A democracia é, no sentido constitucional, democratização da democracia”. Cf.: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed., Coimbra: Almedina, 2000, p. 286, 287-8.

[5] In Direito Eleitoral, 5ª edição, Belo Horizonte – 2009, pags. 304-305

[6] Conforme a nova redação dada ao par. 3º do art. 30-A, ao par. 4º do art. 41-A e ao par. 13º do art. 73 da Lei 9.504/97, valendo destacar que a interpretação anterior, no nosso sentir, já impunha fossem tais dispositivos, que aplicam o rito do art. 22 da LC 64/90 para tais procedimentos, interpretados no sentido de se permitir o prazo de 3 dias para recurso de decisão que casse ou negue cassação de candidato por esses graves fatos.

[7] Conforme a nova redação dada ao par. 7º do art. 11 da Lei Eleitoral, que exclui do campo de regulação do TSE a possibilidade de considerar contas rejeitadas como impeditivas da expedição da certidão de quitação eleitoral, como constou da Resolução que regulamentou a prestação de contas para a campanha de 2008.

[8] Sobre a necessidade de uma pré-compreensão necessária para a interpretação adequada de conceitos jurídicos constitucionalmente vinculados, vale a advertência de Lênio Luiz Streck: “Dizendo de outro modo, é possível afirmar que não houve a devida compreensão do sentido do Estado Democrático de Direito, ou seja, o Estado Democrático de Direito não foi compreendido como (esse ‘como’ é o hermenêutico ‘als’). Em face de uma ‘baixa constitucionalidade’, o ser do ente ‘Estado Democrático de Direito’ – e suas possibilidades da realização da função social do Direito – ficou difuso, diluído, mal-compreendido. Destarte, se todos os textos jurídico-normativos do sistema jurídico somente podem ser considerados como válidos se interpretados em conformidade com a Constituição, e se a compreensão é condição de possibilidade para a interpretação, e se isto não ocorreu na devida medida e continua a não ocorrer, então é possível dizer que não está havendo a compreensão (no sentido gadameriano). E, consequentemente, sem compreensão, não há Dasein. Isto porque a linguagem, – morada do ser – está tomada pelo sentido comum teórico (domínio da ‘baixa constitucionalidade’), que, e aqui parafraseio Bachelard, antes de ser juiz ou testemunha do processo interpretativo, deve ser visto como réu. E, como réu, deve ser acusado, suspenso, interditado, para que, a partir disto, possamos compreender o novo, deixando a linguagem do novo vir ao ente, com o conseqüente desvelar de sentido.” Cf.: STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 52.

[9] Conforme argumentamos em nosso texto na obra acima citada, utilizamos a categoria de regime jurídico de sujeição especial emprestando-a do direito administrativo, de modo a fazer significar um enquadramento específico de regulação jurídica para os por ele atingidos, indivíduos e instituições, em maior ou menos grau. No Brasil, um dos primeiros juristas a identificar um regime especial tipificador do Direito Administrativo foi Ruy Cirne LIMA. “No elenco das disciplinas jurídicas, em que o direito positivo se divide, o Direito Administrativo classifica-se como direito especial.(…) O contraste entre direito especial e direito geral, conseguintemente, há de operar-se pela proporção entre essa fração social, destinatária como tal de regras jurídicas especiais, e a generalidade dos indivíduos, de que veio ela a enuclear-se.” (Cf.: LIMA, Ruy Cirne. Sistema de Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Santa Maria, 1953, p. 57 e 59). A definição de Romeu Felipe Bacellar Filho, incrementa a idéia de especialidade de Cirne LIMA, ressaltando o caráter sistemático do regime jurídico administrativo:“pode-se afirmar que o regime jurídico administrativo é o conjunto dos princípios, de matriz constitucional, que determinam e orientam a compreensão de todo o direito administrativo. Ao regime jurídico é conferido, assim, o tratamento de sistema, referindo-se que por meio de tal idéia alcança-se a unidade e a coerência desse ramo do direito, estabelecendo-se a sua racionalidade interna.” Cf.: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 38.

[10] Assim argumentamos, baseado nas lições acima trazidas: “Sendo ainda mais específico: quando diante do cenário de eleições (processo de efetivação da democracia na sua forma representativa), toda a sociedade e cidadania brasileira se submetem a um regramento específico para a viabilização do adequado exercício do direito fundamental ao sufrágio. Nesse aspecto, todos os atores do processo eleitoral são atingidos e regulados, em diferentes graus de intensidade, por um regime jurídico específico destinado a permitir o pleno exercício da capacidade de sufrágio, desde o cidadão que vai apenas votar (exercício da capacidade básica de sufrágio ativo) ao cidadão que vai disputar as eleições como candidato (exercício da capacidade máxima de sufrágio passivo)”. Cf. GONÇALVES, Guilherme de Salles. A liberdade de exercício da propaganda eleitoral e o “dever” de respeito às posturas muncipais. Apud Direito Eleitoral Contemporâneio. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008, Pág. 217

[11] In op. Cit., pags. 318-319.

[12] Ainda que existam diversos precedentes em sentido contrario – pela regularidade dessa forma de manifestação e promoção da imagem – na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, vejam-se alguns arestos:

“1. Outdoors contendo mensagem de felicitação pelo Dia Internacional da Mulher – Ausência de menção a eleição ou à plataforma política da possível candidata – Conduta que não se tipifica como ilícita. O ato de promoção pessoal não se confunde com propaganda Eleitoral:’Entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública. Sem tais características, poderá haver mera promoção pessoal – apta, em determinadas circunstâncias a configurar abuso de poder econômico – mas não propaganda eleitoral’ (Acórdão nº 16.183, Rel. Min. Alckmin).

2. Folhetos distribuídos por ocasião do Dia das Mães, contendo referência ao cargo almejado e à ação política que pretende desenvolver. Não comprovação da responsabilidade ou prévio conhecimento dos recorrentes. Impossibilidade de imputação de multa baseada em mera presunção. Hipótese da Súmula 17.

3. Recurso conhecido e provido.” (TSE, Resp. 16.426, ac. 16.426, rel. Min. Fernando Neves, j. 28.11.00, DJU 9,3,01, p. 203.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA MEDIANTE OUTDOOR CONTENDO HOMENAGEM A POSSÍVEL CANDIDATO. CIRCUNSTÂNCIAS ELEITORAIS NÃO MENCIONADAS. ATO DE MERA PROMOÇÃO PESSOAL.

1. A veiculação de propaganda por meio de “outdoor” contendo nome de candidato, sem mencionar circunstâncias eleitorais, não é considerada propaganda eleitoral, mas ato de mera promoção pessoal.

2. Precedentes.

3. Recursos conhecidos e providos.” (TSE, Ag. 1848, ac. 2848, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 11.10.01, DJU 1º.2.02, p. 247)

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. LEI Nº 9.504/97, ART. 36, § 3º. DESCARACTERIZAÇÃO. OUTDOOR. MENSAGEM. ANIVERSÁRIO. MUNICÍPIO. CONTEÚDO ELEITORAL. INOCORRÊNCIA. PROMOÇÃO PESSOAL.

1. Tendo em vista que as premissas fáticas foram delineadas no acórdão regional, é possível o seu reexame jurídico no âmbito do recurso especial. Não incidem, in casu, os Enunciados Sumulares nos 7/STJ e 279/STF.

2. Na linha dos precedentes desta Corte, mensagens de cumprimento e felicitação, sem referência a eleição vindoura ou a outros aspectos que ressaltem as aptidões de possível candidato para exercer mandato eletivo, não configuram propaganda eleitoral extemporânea.

3. Agravo regimental desprovido.” (TSE – REspe 26.900 – Rel. Min. Marcelo Ribeiro – DJ: 01/09/2009)

[13] RIBEIRO, Renato Ventura. Lei Eleitoral Comentada – São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 251.

[14] CONEGLIAN, Olivar. Propaganda Eleitoral, 6ª ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 166.

[15] Em obra anterior, trouxemos o seguinte excerto jurisprudencial para ilustrar esse entendimento: “A norma inscrita no art. 16 da Carta Federal, consubstanciadora do princípio da anterioridade eleitoral, foi enunciada pelo constituinte com o declarado propósito de impedir a deformação do processo eleitoral mediante alterações casuisticamente nele introduzidas, aptas a romper a igualdade de participação dos que nele atuem como protagonistas principais: as agremiações partidárias e os próprios candidatos”. (Decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 353-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, publicado em 12/02/93). No mesmo sentido foi a decisão na ADI 3.685/DF, Relatada pela Min. Ellen Gracie e publicada em 22/03/06, sobre a não aplicação da disciplina relativa às coligações eleitorais estabelecida pela Emenda nº 52/06 para o respectivo ano.

[16] Nos seguintes termos: “Art. 214 – Toda a propaganda eleitoral será realizada sob a responsabilidade dos partidos e por eles paga, imputando-lhes solidariedade nos excessos praticados pelos seus candidatos e adeptos.”

No mesmo sentido, e em situação que vai materializar contradição com essa exceção ao principio da onerosidade, o par. 7º do art. 23 da Lei Eleitoral, conforme redação que também lhe foi dada pela Lei 12.034/2009, que assim regula:

“Art. 23. Pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009);

(…)

§ 7o O limite previsto no inciso I do § 1o não se aplica a doações estimáveis em dinheiro relativas à utilização de bens móveis ou imóveis de propriedade do doador, desde que o valor da doação não ultrapasse R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).”

[17] Art. 30-A. Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.”

[18] Ao afirmar: “Desde que exercida em harmonia com a legislação eleitoral não pode a propaganda sofrer censura (LE, art. 41, par. 2º), nem ser coibida por autoridade publica, tampouco por particular. Tanto é assim que o Código Eleitoral prevê como crime a conduta de ‘inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda devidamente empregado’(art. 331). Também tipificou o “impedir o exercicio de propaganda’(art. 332).” In op. cit. pag. 315.

[19] RIBEIRO, Renato Ventura. Lei Eleitoral Comentada (atualizada conforme a Lei 11.300, de 10.5.06 e as resoluções do TSE). São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 289.

[20] Naquela obra, assim ponderamos: “Por fim, e pensando em pleitos futuros, veja-se que a permissão para regulamentação municipal da propaganda eleitoral acaba criando uma discriminação, de todo inconstitucional e ilegal, entre os candidatos nas eleições que ultrapassam a marca territorial do município. Tal discriminação acarreta, por via reflexa, a existência de votos com pesos diferenciados dependendo do maior ou menor rigor na permissividade da propaganda eleitoral em determinado local. Esta diferenciação atenta fortemente contra a sistemática principiológica constitucional brasileira. E nem se diga que tal regulamentação terá validade apenas para as eleições de âmbito municipal, pois esta seria uma solução teratológica e sem qualquer substância racional (além de ser inválida pela própria ausência de motivo).

Nesse sentido, a subordinação da propaganda eleitoral à regulamentação municipal também acaba gerando uma “fragmentação” do que poderíamos nomear de “Princípio da Unicidade Eleitoral”, ou seja, que haja uma igualdade de campo e de forma disputa para todo aquele que concorre para obter o voto do cidadão. Violar esse pressuposto significaria, a um só tempo, admitir a convivência de capacitados de segunda categoria, tanto ativa como passivamente. O candidato – ou eleitor – que tivesse o “azar” de morar num município com essa ou aquela restrição de postura municipal teria, nesse triste e antidemocrático “jogo”, maior ou menor acesso ao debate eleitoral e, pior, maior ou menor liberdade de expressão. Ofendidos, nessa perspectiva, não os princípios da isonomia e o democrático, mas também o da unidade da federação.” In op. Cit, pag. 229-230

[21] Vejam-se os dispositivos: “§ 1o Todo material impresso de campanha eleitoral deverá conter o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ ou o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF do responsável pela confecção, bem como de quem a contratou, e a respectiva tiragem. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2o Quando o material impresso veicular propaganda conjunta de diversos candidatos, os gastos relativos a cada um deles deverão constar na respectiva prestação de contas, ou apenas naquela relativa ao que houver arcado com os custos. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)”

[22] Vejam-se os termos do dispositivo:

“Art. 54. Dos programas de rádio e televisão destinados à propaganda eleitoral gratuita de cada partido ou coligação poderá participar, em apoio aos candidatos desta ou daquele, qualquer cidadão não filiado a outra agremiação partidária ou a partido integrante de outra coligação, sendo vedada a participação de qualquer pessoa mediante remuneração.”

[23] Assim preleciona o Douto Professor de Direito Eleitoral: “Assim, a vedação circunscreve-se ao uso do trio elétrico como instrumento para entreter ou animar ao assistentes com a apresentação de show artístico ou musical. Nenhuma irregularidade haverá se empregado como mero suporte para a sonorização ou realização de comício ou simples veículo de som, em que são divulgados jingles e mensagens de candidatos.” In. Op. Cit., pag. 328

[24] Consoante firme e histórico entendimento do TSE, valendo, por todos, o exame do seguinte aresto, de lavra do então Ministro – e hoje Presidente do IBRADE – advogado Fernando Neves da Silva:

Investigação judicial. Imprensa escrita. Jornal. Criação. Proximidade. Eleição. Distribuição gratuita. Notícias. Fotos e matérias. Favorecimento. Candidato. Uso indevido dos meios de comunicação social. Tiragem expressiva. Abuso do poder econômico. Lei Complementar no 64/90.

Jornal de tiragem expressiva, distribuído gratuitamente, que em suas edições enaltece apenas um candidato, dá-lhe oportunidade para divulgar suas idéias e, principalmente, para exibir o apoio político que detém de outras lideranças estaduais e nacionais, mostra potencial para desequilibrar a disputa eleitoral, caracterizando uso indevido dos meios de comunicação e abuso do poder econômico, nos termos do art. 22 da Lei Complementar no 64/90. (TSE. Acórdão 688. Rel.: Min. Fernando Neves).

[25] Veja-se os termos do dispositivo:

Art. 43. São permitidas, até a antevéspera das eleições, a divulgação paga, na imprensa escrita, e a reprodução na internet do jornal impresso, de até 10 (dez) anúncios de propaganda eleitoral, por veículo, em datas diversas, para cada candidato, no espaço máximo, por edição, de 1/8 (um oitavo) de página de jornal padrão e de 1/4 (um quarto) de página de revista ou tabloide. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 1o Deverá constar do anúncio, de forma visível, o valor pago pela inserção. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2o A inobservância do disposto neste artigo sujeita os responsáveis pelos veículos de divulgação e os partidos, coligações ou candidatos beneficiados a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais) ou equivalente ao da divulgação da propaganda paga, se este for maior. (renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.034, de 2009).

[26] Novamente, consoante lição de José Jairo Gomes, que bem sintetiza tal posicionamento extraível do comando do art. 43 da Lei Eleitoral: “Realçando os valores atinentes a liberdades de comunicação e informação, admite-se que a imprensa escrita – jornal, revista e escritos em geral -, em qualquer época, emita opinião favorável a candidato ou pré-candidato. Como se sabe, o jornal e a revista (como pessoa jurídica) se expressam no editorial. Mas não há empeço a manifestação de colunista no espaço que lhe é destinado. Note-se, porém, que a matéria não pode ser paga.

Se for franqueada a emissão de opinião favorável, razão não há para se vedar a crítica negativa ou a opinião desairosa. Elogio e crítica fazem parte da dialética democrática.”,in op. Cit., pág. 332

[27] Cuja equivocada redação anterior, agora revogada, era a seguinte:

“Art. 45 – 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:

(…)

Par. 3º – As disposições deste artigo aplicam-se aos sítios mantidos pelas empresa de comunicação social na Internet e demais redes destinadas a prestação de serviços de telecomunicações de valor adicionado.”

*Autor: Guilherme de Salles Gonçalves

Presidente do IPRADE – Instituto Paranaense de Direito Eleitoral

Diretor Geral da Revista Brasileira de Direito Eleitoral – RBDE

Professor de Direito Público do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar e na UEL

Professor de Direito Eleitoral na UNICURITIBA

Advogado em Curitiba

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quinta-feira, 8 de julho de 2010

PROPAGANDA ELEITORAL DE RUA, PROPAGANDA PELA INTERNET E AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DA LEI - Por Guilherme de Salles Gonçalves

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