A propaganda eleitoral dissimulada e a expressão da liberdade - jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral

Por Marilda de Paula Silveira*  

Pode-se dizer que, de modo geral, a propaganda subliminar ou dissimulada ocorre quando se busca, de forma disfarçada, incutir no imaginário do eleitor que tal ou qual candidato ou pré-candidato seria o mais apto para o exercício de certa função. Não se afirma, com isso, que as pessoas têm cerceada sua liberdade de expressão ou que os titulares de mandato eletivo não devam mais dar continuidade a seus projetos e obras.

É natural que inaugurações sejam realizadas e que discursos sejam proferidos nas mais diversas situações.

Contudo, não se pode negar que a legislação eleitoral impõe limites a práticas como esta e que tais limites só podem ser identificados no contexto de cada caso concreto. Mas, o que fundamenta tal afirmação? O fato de que embora a legislação exija que a propaganda eleitoral seja realizada somente após o dia 5 de julho do ano da eleição (art. 36, caput, da Lei nº 9.504/97), a lei não estabelece os requisitos para sua identificação. Não há na legislação um conceito do que seja propaganda eleitoral.

É preciso registrar, antes do mais, que o fato de a lei, abstrata e geral, não dar conta de sua aplicação, nada tem a ver com qualquer “sentimento” de insegurança jurídica. Trata-se, na verdade, de um dado inerente a vida cotidiana, a condição de ineditismo da vida, de cada um, de cada caso, portanto. Supor que o legislador vá conseguir antecipar todas as hipóteses de abuso ou antever as diversas formas de propaganda dissimulada é trabalhar no mundo irreal .

Tendo em vista esse cenário, não deve causar estranheza a natural evolução da jurisprudência eleitoral. A cada experiência, a cada nova pretensão argumentativa, o Tribunal se depara com um novo contexto. A disputa pela norma adequada a reger determinado conflito se renova, o desafio do Direito também se renova.

As considerações a seguir pretendem, portanto, descrever tal evolução, com vistas a contribuir para uma reflexão sobre o estado da arte a propósito do tema ora enfocado.

É o que passamos a fazer.

1. A propaganda dissimulada

Os julgamentos do Tribunal Superior Eleitoral, no contexto das eleições presidenciais de 2010, suscitaram grandes debates e interessantes divergências que acabaram por formar jurisprudência mais consistente a respeito do conceito de propaganda eleitoral antecipada.

Genericamente e há algum tempo, as decisões sobre o tema fundamentaram-se na afirmação de que o ato de propaganda eleitoral se caracterizaria quando este:

“leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública. Sem tais características, poderá haver mera promoção pessoal – apta, em determinadas circunstâncias a configurar abuso de poder econômico – mas não propaganda eleitoral”. (REspe nº 15.732/MA, Rel. Min. José Eduardo Rangel de Alckmin, DJ de 7.5.1999).

Assim, para identificar a realização de propaganda extemporânea seria preciso afirmar que antes de 6 de julho do ano eleitoral, leva-se ao conhecimento geral a candidatura com utilização dos seguintes expedientes: a) divulgação da ação política que se pretende desenvolver; b) divulgação das razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública; c) pedido de voto explícito ou implícito.

Nesse sentido, ao julgar o AgAI 10.419, em 11.5.2010, o Rel. Min. Aldir Passarinho, entendeu tratar-se de propaganda extemporânea a “divulgação de adesivos em que se veicula logomarca com sigla e símbolo do partido, cargo público, nome do candidato e slogan” tendo em vista que estes “funcionam como mecanismo de aproximação do pré-candidato ao eleitor, o que configura propaganda eleitoral e não mera promoção pessoal”.

Essa jurisprudência, contudo, foi atingida por alteração legislativa trazida pela Lei 12.034/2009.

O art. 36-A, acrescido à Lei 9.504/97, excluiu das ações que poderiam ser caracterizadas como propaganda extemporânea 4 (quatro) hipóteses. Nestas, vedou-se expressamente o pedido de voto, embora se tenha franqueado aos pré-candidatos, em alguns casos, a exposição de plataformas e projetos políticos. Permitido, portanto, mesmo antes de 6 de julho do ano eleitoral, o seguinte:

“I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, planos de governos ou alianças partidárias visando às eleições;

III - a realização de prévias partidárias e sua divulgação pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; ou

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se mencione a possível candidatura, ou se faça pedido de votos ou de apoio eleitoral.”

Nesse novo contexto, faz-se necessário, inicialmente, afastar as exceções que encontram previsão legal, para, só então, concluir que a propaganda dissimulada ou subliminar caracteriza-se pela exposição das razões que induzem a concluir que um candidato seja mais apto ao exercício de função pública. Para tanto – excepcionada a hipótese do art. 36-A, I e IV, LE – o pedido de votos não é essencial.

Ao contrário do que se poderia supor, a vedação de propaganda antecipada parte do pressuposto de que a difusão de informações e opiniões é condição sine qua non para existência e manutenção de uma sociedade democrática. A imposição de regras, contudo, busca assegurar relativa isonomia entre os candidatos, objetivando eventual abuso de poder político, econômico e dos meios de comunicação social .

Não se pode pensar a liberdade de expressão e a comunicação política desvinculadas do “universo de princípios que sustentam a vida pública contemporânea” . Com efeito, opostos limites temporais e materiais à prática da propaganda eleitoral estes não podem ser ignorados ao argumento de que a mensagem divulgada situa-se no âmbito da livre comunicação política, sem a análise contextual do caso concreto.

A análise dos precedentes selecionados revela que o Tribunal Superior Eleitoral tem aprofundado a análise dos casos concretos, a fim de identificar o trabalho dissimulado de captação antecipada de votos por meio da propaganda eleitoral extemporânea, especialmente na forma dissimulada.

Na primeira representação relativa às eleições presidenciais de 2010 (AgRep 183-16/DF), em que se imputava a prática de propaganda extemporânea ao Presidente da República pela afirmação de que “eu, sinceramente, sabe que eu não posso discutir eleição. Eu, a única coisa que eu tenho certeza, é que nós vamos fazer a sucessão presidencial”, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu não se tratar de hipótese de propaganda eleitoral antecipada. O Relator Min. Joelson Dias destacou que:

“Para concluir pelo caráter subliminar da propaganda, faz-se necessária a análise conjuntural da conduta de acordo com os elementos constantes do processo, segundo critérios objetivos, portanto, e não conforme a intenção oculta do responsável pela prática do ato, não havendo cogitar do exame de circunstâncias alheias ao contexto da manifestação objeto da demanda”

Já num segundo caso, no AgRep 205-74, Rel. p/ acórdão Min. Felix Fischer, o Tribunal Superior Eleitoral ponderando que o discurso proferido pelo então Presidente da República dirigia-se à promoção de uma candidatura, entendeu que estava configurada a propaganda subliminar. As circunstâncias do caso que levaram a Corte a assentar tal conclusão foram sintetizadas no seguinte:

“No caso, no discurso proferido pelo representado: 1º) afora o anfitrião do evento segunda representada é a pessoa mais mencionada no discurso (5 vezes), embora outras autoridades também estivessem presentes; 2º) além de atingir o público presente à inauguração, a mensagem também atingiu a um considerável número de pessoas, tendo em vista que o discurso foi transmitido ao vivo pelo canal NBR; 3º) no momento em que o representado afirma não poder dizer quem será o futuro presidente, mas salienta “[esperar] que vocês adivinhem” a imagem da segunda representada recebe um close ocasião em que o público se manifesta com risos e aplausos; 4º) além da vida política do país, o mote do discurso centrava-se na exposição das políticas de governo já executadas, em execução e que se pretende executar: foram mencionados inúmeros projetos que ultrapassam o mandato do representado, incluindo-se o PAC-II, as obras para a realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016.”

Neste caso, o Tribunal aplicou ao Presidente, então representado, multa no valor de R$ 10.000,00 por entender ser ele o responsável pela propaganda. A então candidata, que teria se beneficiado da prática ilícita, não foi sancionada porque o art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97 exige o prévio conhecimento do beneficiário, o que não teria ocorrido no caso. Entendeu o e. Relator que “embora presente no momento em que proferido o discurso, não se pode afirmar que a segunda representada tinha conhecimento anterior do conteúdo do discurso”.

Em seguida, na R-Rp 1406, Rel. Min. Joelson Dias, o Tribunal Superior Eleitoral, novamente, concluiu pela condenação do então Presidente da República.

Na ocasião, o e. Rel. Min. Joelson Dias, acompanhado pela maioria, entendeu que o ilícito praticado na hipótese estaria consubstanciado no fato de que, após os aplausos da platéia que gritava o nome da pré-candidata, o Presidente manifestou-se no seguinte sentido: “eu espero que a profecia que diz que a voz do povo é a voz de Deus esteja correta neste momento”.

Neste caso, afirmou o Relator que “o recorrente acabou realçando a futura candidatura, sendo essa a peculiaridade, a circunstância, que [o] levou a concluir pela ocorrência de propaganda eleitoral antecipada, no caso específico dos autos.” Na ementa do acórdão, destacou que:

“[...] Conforme jurisprudência da Corte, "a fim de verificar a existência de propaganda subliminar, com propósito eleitoral, não deve ser observado tão somente o texto dessa propaganda, mas também outras circunstâncias, tais como imagens, fotografias, meios, número e alcance da divulgação" (Recurso Especial Eleitoral n° 19.905/GO, DJ de 22.8.2003, rel. Min. Fernando Neves).

4. O caráter oficial de evento exige de qualquer agente público ou político redobrada cautela para que não descambe em propaganda eleitoral antecipada atos legitimamente autorizados como a inauguração e entrega de obras públicas.

5. Configura propaganda eleitoral antecipada reação à manifestação popular, ainda que surgida espontaneamente entre os presentes a evento, que leve ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, eventual candidatura, mesmo que somente postulada”.

Contudo, no mesmo julgamento, o Relator entendeu não haver ilícito em outro fato que também constituía causa de pedir da ação, qual seja: discurso proferido no Complexo do Alemão, em que o Presidente da República afirmou que "todo mundo sabe que nós vamos ganhar as eleições de 2010". Afirmou-se ser necessária “manifestação que tivesse levado ao conhecimento geral a candidatura, a ação política ou as razões das quais se pudesse inferir fosse a segunda representada a mais apta para a função pública.”

Da mesma forma, no Ag/Rep n° 328721DF, o Tribunal Superior Eleitoral multou, novamente, o então Presidente da República, concluindo tratar-se de propaganda extemporânea a seguinte fala do discurso proferido "durante cerimônia de inauguração de prédios do Campus Avançado do Mucuri, da Universidade Federal dos Vales do Jequitinhonha e Mucuri", em Teófilo Otoni/MG.

"Eu não posso falar o que vocês estão falando porque a lei não permite, mas podem ficar certos de uma coisa: nós vamos fazer a sucessão neste país, para dar continuidade ao que nós estamos fazendo. Porque este país não pode retroceder. Este país não pode voltar para trás como se fosse um caranguejo. O povo aprendeu a levantar a cabeça, ele aprendeu que é bom conquistar as coisas, e nós não vamos parar mais. Nós não vamos parar mais."

Da análise destes primeiros casos que delinearam a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, no que se refere ao tema de propaganda para as eleições 2010, é possível afirmar que três fatores são considerados para a identificação de propaganda extemporânea: 1) se houve alusão à circunstância associada à eleição ainda que não haja pedido expresso de voto; 2) se a mensagem de que determinado candidato ou pré-candidato seria mais apto é divulgada e está desconectada do contexto em que proferido o discurso; 3) se há referência, ainda que indireta, ao beneficiário da mensagem (RO nº 1.514, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 6.8.2008; RO nº 725, Rel. e. Min. Carlos Madeira, DJ de 18.11.2005).

Identificados os requisitos da propaganda, cabe indagar quem pode ser o agente responsável pela prática deste ilícito. Verifica-se que a propaganda dissimulada pode ser feita tanto pelo próprio candidato como por terceiros. No caso destes (v.g., um mandatário que pretende eleger seu sucessor), é importante verificar se, na prática do ato, o terceiro limita-se a fazer a indicação de um candidato ou se expõe quem seria o seu candidato, aquele a quem apoia, que espera seja eleito.

Por que a relevância desta averiguação que parece tão sutil? Porque quando o terceiro demonstra seu apoio, indo além da simples indicação de um candidato, leva o eleitor a crer na aptidão da candidatura divulgada e, consequentemente, no seu apoio, incutindo-lhe a força de seu carisma e credibilidade. O teor de sua mensagem é, na verdade, que certo candidato é o mais apto ao exercício da função, razão pela qual espera que ele saia vitorioso das eleições e obtenha “seu” voto.

1.2 Identificação de propaganda eleitoral na propaganda partidária

Assim como nos discursos proferidos em inaugurações, a propaganda eleitoral extemporânea dissimulada também pode ser identificada na propaganda partidária. Esta questão também foi enfrentada pelo Tribunal Superior Eleitoral, nas eleições 2010, no mesmo contexto em que se debatia a existência de propagandas dissimuladas em discursos proferidos pelo Brasil.

Na Representação n° 1.402/DF, em que além da cassação do programa partidário se pleiteava inclusive a aplicação da multa prevista no art. 36, § 3º da Lei 9504/97, o pedido inicial foi julgado improcedente. Afirmou-se que muito embora realizada crítica à atuação de administração anterior, a propaganda partidária não havia desbordado dos limites da discussão de temas de interesse político-comunitário.

Da mesma forma, na Representação n° 1.404/DE, o pedido inicial também foi julgado improcedente porque o Tribunal Superior Eleitoral concluiu que o espaço da propaganda, veiculada em inserções nacionais, não fora explorado para promoção de caráter eleitoral, com referência a eventuais opositores e que, portanto, a mera comparação entre administrações não configurava a propaganda dita subliminar.

Também na Rep 41.990, Rel. Min. Aldir Passarinho, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que a fala do Presidente da República limitou-se à exposição dos ideários políticos do partido e de temas de interesse político comunitário.

Contudo, na Rep 41.991, Rel. Min. Aldir Passarinho, o Tribunal entendeu estar evidenciado que a propaganda partidária teve como objetivo promover as qualidades profissionais e pessoais de pré-candidata, fazendo embutir, no imaginário dos cidadãos, que ela seria a mais apta ao cargo de Presidente da República. Destaca-se trecho da propaganda:

"Locutor: Era uma vez um país que tinha quase tudo e não tinha quase nada. Até que surgiu um presidente que olhou corretamente para a pobreza e a grandeza deste país. Assim conseguiu melhorar fortemente o presente, fechar muitas portas do passado e construir uma grande ponte para o futuro. (...)

Lula - tem gente que pensa que eu faço tudo sozinho, mas, na verdade, eu tenho uma excelente equipe com ministros de vários partidos. Os ministros do PT tem um papel importante nesse trabalho. Um grande exemplo é a ministra Dilma, que, além de coordenar o ministério, é responsável pelo PAC, pelo Pré-sal e pelo programa Minha Casa, Minha Vida. Dilma confirma a regra de que mulher faz tudo com muito amor, dedicação e competência. (...)"

Foi considerada, ainda, a circunstância de que a propaganda partidária, logo após promover a candidata, realizou uma comparação entre a gestão atual do governo federal e a anterior. Assentou-se que a propaganda partidária equiparou-se a propaganda eleitoral antecipada ao qualificar agremiação partidária, demonstrando sua importância na condução dos projetos do Executivo Federal, e, em passo seguinte, desqualificar eventual representante da sigla adversária, mostrando o seu suposto descaso com determinada classe social.

No caso, foi imposta multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para o partido, além da suspensão do direito de transmissão da propaganda no primeiro semestre de 2011.

É de se indagar, finalmente, por que a sanção incide apenas em 2011. Simples a resposta: o art. 45, §2º da Lei 9.096/95 dispõe que “quando a infração ocorrer nas transmissões em bloco” a cassação do direito de transmissão ocorrerá “no semestre seguinte”. Como não há propaganda eleitoral no segundo semestre do ano eleitoral, nos termos do art. 36, §2º da Lei 9.504/97, a sanção fica prorrogada para o ano seguinte.

1.3 A propaganda eleitoral negativa

Além dos casos em que se analisa a existência de propaganda extemporânea em favor dos (pré) candidatos, o Tribunal Superior Eleitoral já teve oportunidade de se manifestar sancionando a prática de propaganda eleitoral extemporânea negativa divulgada por meio de panfletos. O Min. Carlos Alberto Direito, no julgamento do AgRep 953/DF aplicou multa à CUT por propaganda eleitoral negativa consubstanciada na distribuição, em junho, de revista cujo conteúdo era favorável a um candidato e contrário a outro.

No mesmo sentido, manifestou-se o Min. Marcelo Ribeiro, na Rep 897, j. 9.5.2006, ao multar novamente a CUT em R$ 20.000,00, pela distribuição de panfletos em que criticava uma agremiação partidária e a administração de um de seus mandatários, então pré-candidato à Presidência da República.

Discute-se, nesses casos, o impasse entre a liberdade de expressão – notadamente no âmbito das entidades sindicais – e a vedação de propaganda extemporânea.

Nesse âmbito, o posicionamento adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral parece destacar 4 (quatro) aspectos, que revelariam eventual abuso do direito de manifestação de pensamento: 1º) divulgação de posição política em ato público com o objetivo de induzir o eleitor a concluir que um candidato é menos apto ao exercício de função pública; 2º) expressa referência ao pleito eleitoral; 3º) divulgação da pretensão de que determinado pré-candidato não seja eleito; 4º) formulação de severas críticas relacionadas à atuação do pré-candidato enquanto governante ou não.

Conclusão

Considerando o poder da propaganda, a legislação eleitoral busca regular seu exercício com o objetivo de assegurar a isonomia, ainda que relativa, entre os candidatos. A vedação de propaganda eleitoral antes do dia 6 de julho do ano eleitoral é um dos meios utilizados a fim de alcançar esta finalidade.

Ocorre que, assim como as formas de vedação se aperfeiçoam, os mecanismos de violação à legislação também evoluem. A identificação da propaganda eleitoral dissimulada situa-se nesse contexto que ultrapassa a esfera regular do direito e da liberdade de expressão.

A evolução do entendimento jurisprudencial nos aponta para um comprometimento do Tribunal Superior Eleitoral com o combate efetivo a burla ao ordenamento jurídico, especialmente diante da sofisticação do abuso em matéria de propaganda antecipada. A forma dissimulada da propaganda eleitoral sem dúvida ganhará, a cada novo pleito, contornos mais sutis, a exigir um cuidado do Judiciário no exame de cada caso e de suas peculiaridades, jamais se esquecendo de atentar para o embate argumentativo de cada parte do processo, afinal, o que é posto em tese ou em abstrato não soluciona conflito.

Prof. Marilda da Silveira é Mestre e Doutoranda em Direito Público pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora dos cursos de pós-graduação em Direito Eleitoral e Administrativo do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e Instituto Luiz Flávio Gomes (LFG). Vice-Presidente do Instituto de Direito Eleitoral do Distrito Federal (IDEDF). Membro Honorária do Instituto de Direito Eleitoral de Rondônia (IDERO). Assessora Especial da Presidência do TSE.

 

Bibliografia

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

CANEL, María José. Comunicación política. (Comunicação política) Madri: Tecnos, 1999.

ACACHE, Gilles. La communication: déclin ou extension de la politique? (A comunicação: declínio ou extensão da política?). Esprit, septembre, 1990.