Fidelidade partidária, criação de novo partido e perda de mandato eletivo - Por Adriano Soares

Há uma discussão sobre a perda de mandato eletivo em razão da saída de um partido político para organizar a fundação de um outro partido, cujo registro ainda não foi deferido pelo Tribunal Superior Eleitoral. Pela interpretação que alguns passaram a dar, o detentor de mandato eletivo apenas poderia sair para fundar um novo partido político, após o seu registro consumado. É dizer, deveria ficar dentro do partido político em que foi eleito, trabalhando pela fundação de um novo partido político, agindo contra os interesses da sua agremiação.

Parece-me absurda essa lógica, abraçada em alguns julgados do Tribunal Superior Eleitoral.

Ora, a criação da pessoa jurídica e a sua personificação não andam necessariamente juntas; outrossim, há efeitos jurídicos que necessitam da personificação para que incoem. De fato, o partido político ganha personalidade jurídica com o registro no Cartório do Registro Civil; há, já ali, partido político constituído. Conforme acentei em um artigo que escrevi há muitos anos (Natureza Jurídica das fundações públicas. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 1, no 1. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=8> Acesso em: 22 nov. 2011. Texto escrito na vigência do Código Civil de 1916, mas conforme a legislação atual.):

“§ 15. De regra, há três princípios que podem informar os legisladores quanto à personificação das entidades não-personificadas: a) o princípio da livre criação personficante, segundo o qual, criada a entidade, esta é personificada ope legis; b) princípio da determinação estatal, pelo qual a personificação depende da vontade (não só do exame) do Estado; e c) princípio da determinação normativa, que apenas exige a satisfação de certos pressupostos de direito material, com ou sem exigência de registro ou publicação. O Código Civil Brasileiro adotou esse último princípio.

§ 16. - O negócio jurídico fundacional institui a fundação de direito privado. Todavia, instituir não é dotar, o ente criado, de personalidade jurídica. Há sociedades, associações e fundações que não são ou ainda não foram personificadas, e a legislação civil não as desconhece (art.20, § 2º do CCB: "As sociedades enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas..."). Como ensina Pontes de Miranda (ob.cit., p.333), "Sociedade ou associação não-personificada é toda sociedade ou associação, que resultou de negócio jurídico, ou de lei, mas para a qual (ainda) não se obteve personificação. Organizou-se social ou corporativamente, não é pessoa". De fato, a entidade ainda não personificada já esta, de certo modo, distinguida das pessoas dos seus membros, porque já há, pelo negócio jurídico unilateral, ou bilateral, ou plurilateral, o patrimônio destinado a um fim. Os atos das próprias entidades que ainda se não registraram são seus (art. 20, § 2º, verbis: "responsabilizá-las por seus atos"). O patrimônio ainda pertence aos membros -- como não há pessoa jurídica, o patrimônio não é distinto do de seus membros --, mas já está em comum, sujeito às regras do ato constitutivo, o que o diferencia dos patrimônios dos membros (vide Pontes de Miranda, ob.cit., p. 344).

§ 17. - A personalidade depende de registro de ato constitutivo (art. 18 do CCB [art.45 do NCCB]). Antes do registro, entre ele e o ato constitutivo, há a entidade não-personificada. Mas poderia o legislador conceber a personificação ipso iure, bastando adotar o princípio da livre criação personificante, como ocorre quando legislador cria e adota a entidade de personalidade, com efeito imediato. Como assevera Pontes de Miranda, "Se a lei, que cria a sociedade, ou a associação, ou a fundação, dispensa-lhe o registro para efeito personificativo, tudo se passa instantaneamente: à data que se marca na lei, a pessoa jurídica é, sem o período constitutivo, ou o deixa a atividade posterior de pessoas indicadas, ou a serem indicadas" (p. 358).

§ 18. - Pelo conseguinte, não se pode, quanto ao problema da personalidade jurídica das entidades criadas pelo Poder Público, ser encetada resposta a priori. É o próprio ordenamento jurídico, ou a lei que criou a entidade - ou autorizou sua criação-, que poderá trazer a resposta. Curiosamente, a doutrina partiu para esse debate meio confuso por não ter feito uma distinção simples, que bem poderia trazer luzes ao tema: trata-se da distinção entre Fundação Pública ou Governamental, instituída pelo Poder Público, que poderá ter, de acordo com a lei ou o ato administrativo, personalidade de direito público ou de direito privado; e Fundação instituída por particulares, que terá sempre personalidade privada, se não houver lei que a transmude para personalidade de direito público.(...)

§ 20. A lei pode criar a entidade; criar e dotar a entidade de personalidade jurídica; ou apenas autorizar a que sua criação se dê, fixando de antemão sua finalidade, seu patrimônio e sua estrutura, ou deixando, quanto a esta, que o ato administrativo o faça.

§ 21. Se a lei apenas cria a entidade, desde sua publicação a entidade existe, embora sem personificação. Há fundação in fiere, em situação jurídica símile a do nascituro. Pode se dar que a norma crie e já disponha sobre a fundação (ainda) não-personificada, deixando para o decreto o efeito personificante, ou para ato administrativo dependente de registro. Se for por decreto, há desnecessidade de registro, embora o próprio decreto possa exigi-lo. Nesse campo, o legislador ou o administrador têm inteira liberdade: aquele na confecção da lei; esse, se a lei lhe deixou um branco para agir.

§ 22. - Se a lei cria a fundação e já lhe concede personalidade jurídica, resta ao Poder Executivo apenas praticar os atos materiais de viabilização fática da nova pessoa jurídica. Pode ocorrer, porém, que a norma, sem embargo de dar personalidade à entidade, não regre sua estrutura e administração, deixando que o decreto o faça. Como já há pessoa jurídica, não terá nenhum efeito jurídico o registro do ato constitutivo. Seria mera excrescência.

§ 23. Havendo apenas autorização para que o Poder Executivo crie a pessoa jurídica, é importante que a lei autorizativa desde logo estipule sua natureza (sociedade, associação ou fundação), seu regime jurídico (direito público ou privado), sua finalidade e seu patrimônio. Mas pode ocorrer que ela mesma omita algum ou alguns desses itens, deixando ao administrador ampla liberdade. Nesse caso, o ordenamento jurídico acima da lei condiciona essa liberdade, que não é absoluta.”

A criação do partido político, nada obstante, não o coloca, desde já, apto para atuar eleitoralmente. Mas desde ali, com o seu nascimento, nasce-lhe a personalidade jurídica própria, conforme norma expressa do § 3º do art.8º da Lei nº 9.096/95. Porém, para que essa associação partidária possa atuar validamente para fins eleitorais, deverá seguir normas específicas ( Art.44, § 3º, do Código Civil: “Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica”. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)), é dizer, curial que obtenha o registro dos seus estatutos perante o Tribunal Superior Eleitoral, na forma do § 1º do art.7º da mesma Lei. Há que separar no mundo jurídico, de conseguinte, o que seja criação e personificação do partido político, de um lado, do que seja capacidade para agir eleitoralmente e legitimidade para agir, dependente do registro no TSE. O registro do partido político no TSE não atua no plano da existência; é no plano da validade dos atos jurídicos eleitorais do partido político que o registro tem relevo: só tem capacidade de agir e legitimidade de agir eleitoralmente o partido político registrado no Tribunal Superior Eleitoral (Por todos, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. Plano de Validade. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 33 et passim). É justamente esse o sentido da dicção legal dos §§ 2º e 3º do art.7º (participar do processo eleitoral, receber recursos do Fundo Partidário, ter acesso gratuito ao rádio e televisão, exclusividade de denominação, sigla e símbolos) e art.11 (credenciamento de delegados), ambos da L 9.096/95, ao prescrever como o efeito do registro no Tribunal Superior Eleitoral.

Destarte, o registro do partido político no Tribunal Superior Eleitoral não é condição para a constituição definitiva dos órgãos da agremiação partidária, conforme - com todas as vênias - equivocadamente foi asseverado na Pet nº 3.019/DF:

“PETIÇÃO. ELEIÇÕES 2006. AÇÃO DE PERDA DE CARGO ELETIVO POR DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA SEM JUSTA CAUSA. DEPUTADO FEDERAL. PROCEDÊNCIA.1. Apenas o primeiro suplente do partido detém legitimidade para pleitear a perda do cargo eletivo de parlamentar infiel à agremiação pela qual foi eleito, uma vez que a legitimidade ativa do suplente condiciona-se à possibilidade de sucessão imediata na hipótese da procedência da ação. Precedentes.2. Nos termos do art. 1º, § 2º, da Res.-TSE nº 22.610/2007, o ajuizamento da ação de decretação de perda de cargo eletivo é facultado àquele que detenha interesse jurídico ou ao Ministério Público, caso o partido político não ajuíze a ação no prazo de 30 dias contados da desfiliação.3. A Res.-TSE nº 22.610/2007 é constitucional. Precedentes do STF.(...)5. Considera-se criado o novo partido, para fins do disposto no art. 1º, § 1º, II, da Res.-TSE nº 22.610/2007, com o registro do estatuto partidário no Tribunal Superior Eleitoral, momento a partir do qual é possível a filiação ao novo partido. O registro do Cartório de Registro Civil não impede que o parlamentar continue filiado ao partido de origem, pois se trata de etapa intermediária para a constituição definitiva da nova agremiação.6. No processo de perda de cargo eletivo por desfiliação sem justa causa, cabe ao autor a comprovação do fato constitutivo do ilícito (a desfiliação partidária), recaindo sobre aquele que se desfiliou do partido político o ônus de demonstrar a ocorrência do fato extintivo (ocorrência de justa causa), nos termos do art. 333, I e II do Código de Processo Civil.), mas elemento do plano da validade dos atos partidários, como legitimidade e capacidade de agir eleitoral. Assim, para o ordenamento jurídico vigente, a criação e a personificação do partido político são efeitos jurídicos do ato de registro no Cartório do Registro Civil (art.8º da L 9.096/95; art.45 do Código Civil); a capacidade de agir e a legitimidade de agir (organização e funcionamento) são efeitos jurídicos do registro do estatuto do partido no Tribunal Superior Eleitoral (art.7º e 11 da L 9.096/95; art.44, § 3º do Código Civil)."

Essa distinção, consoante se observa, decorre do próprio ordenamento jurídico e não pode ser desprezada quando da interpretação da norma do art.1º, § 1º, II, da Res.-TSE 22.610/2007, quando coloca a criação do partido político como justa causa para a desfiliação partidária:

“Art.1º - O partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa:§ 1º - Considera-se justa causa:(...)II) criação de novo partido;”

A criação de novo partido político pode ser vista como processo ou como produto. A criação começa informalmente com a iniciativa de simpatizantes, com ou sem mandato, para se associarem. Porém, a confecção dos estatutos, a coleta de assinatura dos fundadores e o pedido expresso de registro de candidatura são já atos formais que iniciam a criação do partido político novo, em manifesta infidelidade partidária legítima. Todos esses atos preparatórios são atos materiais de criação do partido político. Esse processo de criação tem como ato último o registro do estatuto do partido político no Cartório de Registro de Imóvel, que faz nascer com personalidade jurídica a nova agremiação. É dizer, o produto do registro do estatuto é a criação e a personificação do partido político.

Portanto, o signo “criação” empregado pelo art.1º, § 1º, II, da Res.-22.610/2007 pode ser interpretado, à luz da legislação eleitoral e do Código Civil, em sentido largo, como os atos preparatórios e finais de constituição do partido político, ou em sentido estrito, como apenas o produto do registro do partido político no Cartório do Registro Civil.

Ainda que se penda para uma interpretação angusta da norma, a criação do partido político se dá com o registro do estatuto no Cartório de Registro Civil, gerando o nascimento coetâneo da sua personalidade jurídica. Para a legislação eleitoral e civil, o registro do estatuto no Cartório do Registro Civil é ato criativo e personificante do partido político.

O partido político ainda sem registro no Tribunal Superior Eleitoral é (= existe) já partido político novo, embora ainda sem capacidade de agir e sem legitimidade de agir eleitoralmente. A Res.TSE 22.610/2007 não exigiu, como justa causa para a desfiliação partidária, a criação de partido político devidamente registrado no TSE. É dizer, não prescreveu, para fins de justa causa da desfiliação, a filiação imediata a partido político criado (= existente) e também registrado (= com capacidade e legitimidade de agir).

Na Consulta nº 75535/DF (Acórdão de 02/06/2011, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 01/08/2011, Página 231), aliás, os conceitos jurídicos foram adequadamente trabalhados, fazendo-se a distinção entre criação do partido e capacidade de agir, tal qual exposta aqui. Porém, sem fundamento nos conceitos e na própria norma jurídica que se pretendia aplicar, deu-se um salto hermenêutico insustentável, ampliando o âmbito de aplicação da própria Resolução, sempre em desfavor da legitimidade dos mandatos eletivos. De fato, após citar o art.1º, § 1º, II, da Res.-TSE 22.610/2007, ao responder sobre a extensão da justa causa para a desfiliação da legenda pela qual foi eleito, afirma-se:

“Desse modo, qualquer filiado a partido político, seja ele ocupante de mandato eletivo ou não, que expresse apoio ou se engaje na criação de um novo partido não está sujeito à penalidade.(...)

Assim, somente após o registro do estatuto na Justiça Eleitoral, momento em que o partido adquire capacidade eleitoral, torna-se possível a filiação partidária, a qual constitui justa causa para a desfiliação do partido de origem. (grifamos)

Desse modo, para o detentor de mandato eletivo que firmar o pedido de registro civil da nova agremiação ou tão somente participar da etapa intermediária de criação do partido, a resposta é negativa.

No entanto, para aquele que se filiar a partido político cujo estatuto já esteja registrado pelo TSE, a resposta é positiva.”

Analisando-se a fundamentação da Consulta nº 75535/DF não se justifica como se passou da (a) justa causa fundada na criação de partido para a (b) justa causa fundada na filiação de partido novo registrado no TSE. Ora, uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa. Ambos os conceitos jurídicos são distintos e não são coextensivos semanticamente, consoante aqui já demonstrado.

Onde estariam as razões jurídicas para essa equiparação de situações jurídicas diversas? Não estando na fundamentação da Consulta nº 75535/DF, vamos encontrá-la na Pet nº 3.019/DF, quando assevera, para além e sem esteio no ordenamento jurídico, que:

“Conclui-se, pois, que o partido político somente passa a existir, para fins eleitorais, após o registro do estatuto partidário no Tribunal Superior Eleitoral. Seu registro no Cartório do Registro Civil decorre de sua natureza jurídica e é apenas uma etapa de sua constituição definitiva como ente participativo do processo eleitoral.

Por essa razão, deve-se entender a expressão “novo partido” contida no art.1º, § 1º, II, da Res.-TSE nº 22.610/2007 como nova agremiação partidária com capacidade de atuar no processo eleitoral, mesmo porque cuida-se, aqui, de mudança de partido de um representante eleito pelo povo ao cabo de um pleito popular. Isso diz respeito a um partido em plena atuação, não apenas formalmente existente para fins civis.” (grifos originais).

Ora, trata-se, à toda evidência, de uma interpretação extensiva de norma jurídica restritiva de direitos, sem assento, consoante pensamos, no ordenamento jurídico (nem partidário, nem eleitoral, nem civil). É dizer, a Consulta nº 75535/DF, com esteio na Pet. nº 3.019/DF, deu à Res.-TSE nº 22.610/2007 uma extensão que ela não possuía, ampliando a exigência para a aplicação adequada do conceito de justa causa para desfiliação partidária: não bastaria a criação de partido; necessário seria - para além do fixado na Resolução - o registro de novo partido no TSE.

Mas por que essa ampliação da exigência fixada na Res.-TSE nº 22.610/2007? Porque, ao que parece, no caso concreto analisado na Pet. nº 3.019/DF, deparou-se com uma situação inusitada: o filiado desfiliou-se do DEM para fundar um novo partido, o PSR, mas terminou filiando-se ao já existente PP. É dizer, naquele caso concreto, que terminou estimulando a interpretação extensiva da norma, estava-se, na verdade, diante de uma evidente fraude à lei: a pretexto de sair de um partido existente para fundar um novo partido, o detentor de mandato eletivo foi para um outro partido já existente, usando o partido novo como ponte para malferir o proibitivo da Resolução. Evidentemente, ao que nos parece, a fraude à lei no caso concreto terminou influenciando a interpretação ofertada à Resolução, agravando a extensão daquela norma do art.10, § 10, II, da Res.-TSE n0 22.610/2007.

"A tese dos Recorridos de que bastaria o registro do partido político no Cartório de Registro Civil também implicaria burlar a finalidade da norma, que é o respeito à pluralidade partidária. Significaria aceitar que determinados cidadãos exercentes de mandato eletivo registrassem um novo partido político no Cartório de Registro Civil apenas para referendar uma posterior filiação a um terceiro partido no curso do mandato, abusando do direito que a lei lhes faculta, como ocorreu no caso dos autos. Uma espécie de via transversa, indireta, de contrariar o óbice legal, mediante pretensa escala, na verdade inexistente, em partido não construído efetivamente." (grifamos).

Ora, é evidente que, de fato, houve abuso na hipótese analisada na Pet. n. 3.019/DF, porque simplesmente, naquele caso, não houve vinculação efetiva dos interessados ao novo partido político em processo de criação. Em verdade, a razão jurídica para a rejeição à justa causa, naquele caso, seria simplesmente a fraude à lei: o uso de um partido em processo de constituição para desfiliar-se do partido original e ir, per saltum, para uma terceira sigla.

Note-se que, sem rebuços, a razão de decidir adequada não levaria à generalização da interpretação restritiva que se deu àquele caso concreto, como, ao fim e ao cabo, terminou fazendo a Consulta n0 75535/DF.

Em verdade, o detentor de mandato eletivo que pede a desfiliação do seu partido e passa a atuar nos atos de criação de um novo partido político está sendo eticamente correto com a agremiação a que pertenceu (não ficou "dentro", atuando contra ela), além de assumir todos os riscos acaso não seja o novo partido político (criado e personificado) adequadamente registrado no Tribunal Superior Eleitoral. É dizer, assumiria por sua conta e risco a desfiliação do seu partido, ficando na possibilidade de não ter o partido novo habilitado para se filiar sem que viesse a perder o mandato eletivo.

É dizer, no regime da Res.-TSE n. 22.610/2007, o filiado detentor de um mandato eletivo, que sai da sua agremiação política para atuar na fundação de um novo partido, está atuando eticamente, sem atuar "por dentro" contra o próprio partido político que não mais lhe serve. Agora, se o novo partido não conseguir, através do registro no TSE, a sua capacidade de agir eleitoral, não poderá o detentor de mandato se filiar a nenhum outro partido existente, sob pena de perder o mandato eletivo por ausência de justa causa. Ao desfiliar-se antes que ocorra o registro do novo partido político no TSE, o detentor do mandato eletivo simplesmente agiu por sua conta e risco. Não obtendo o registro no TSE, o partido novo não obtém a capacidade de agir e, destarte, não se presta para lançar candidatos nas eleições vindouras. Nessa situação, haveria dois caminhos para o detentor do mandato: (a) não se filiar a nenhum outro partido registrado no TSE, ficando no novo partido sem capacidade de agir e, por isso mesmo, sem poder se candidatar futuramente, ou (b) se filiar a um partido já registrado e, com isso, perder a justa causa para a desfiliação, podendo perder o mandato eletivo que possuía.

Não pode ser havido por infiel quem, estando no partido político pelo qual foi eleito, dele saiu para fundar um novo partido político, assumindo inteiramente o ônus de não vê-lo, a tempo e hora, registrado no TSE. Essa é a postura ética que deveria ser tutelada pela Justiça Eleitoral: o fundador do novo partido não estaria submetido a agir contra o seu partido anterior, ainda coabitando com os seus pares, integrando as suas fileiras. Basta lembrar o que ocorreu com a fundação do PSD, em que se criou uma guerra intestina dentro do DEM, obrigados a conviver sob uma mesma legenda os que trabalhavam para fundar a nova agremiação, com o risco, inclusive, da destruição do partido já existente.

Ora, a interpretação dada pelo TSE àquela Resolução legitimaria, contra a lógica e a ética, a guerra intestina dentro de uma legenda para a criação de uma nova. Os fundadores do novo partido seriam conspiradores legitimados dentro do partido existente, em atos explícitos de infidelidade partidária consentida e, pior!, estimulada pela interpretação ofertada pela Justiça Eleitoral.

Autor: Adriano Soares

Fonte: http://adrianosoaresdacosta.blogspot.com/